Grunnloven og fjellvett – det er ingen skam å snu

Forslaget § 90 inneholder særskilte bestemmelser om utnevnelse og stillingsvern for dommere. Foruten at det skal innhentes innstilling før utnevnelse, sml. § 21, speiler forslagene langt på vei innholdet i reglene om uavsettelige embetsmenn i § 22: Tvungen forflytning er forbudt. Utnevnelsesmyndigheten ligger til Kongen. Avskjed fordrer «dom», mens adgangen til å reise avskjedssak er forutsatt og ikke uttrykt i ordlyden.

Derimot inneholder forslaget ikke en regulering tilsvarende § 22 annet ledd første punktum om Kongens myndighet til å suspendere dommere i påvente av avskjeds- eller straffesak.

Forslaget gir ikke anvisning på hvordan de nye reglene skal forholde seg til embetsmannsreglene. Suspensjonsadgangen er verken kommentert i merknadene til forslaget eller i Domstolkommisjonens utredning (NOU 2020: 11).

For et forslag som skal styrke domstolenes uavhengighet, er det kanskje rimelig å anta at det er meningen å utelukke suspensjon av dommere; misbruk representerer jo et betydelig problem for uavhengigheten. På den annen side er det temmelig gode grunner som taler for en suspensjonsadgang.

For den som vil forstå hvordan domstolenes uavhengighet er sikret i vår konstitusjonelle rett, kan forslaget invitere til misforståelser, i hvert fall hvis meningen er å videreføre en suspensjonsadgang. I verste fall vil forslaget medføre en usikker rettstilstand.

En slik lovteknisk unnlatelse kan ikke aksepteres ved reform av reglene om den tredje statsmakt.

Uklarhet om reglenes rekkevidde

Etter forslaget § 90 annet ledd må en «innstilling fra et uavhengig råd» innhentes før dommerutnevnelser, mens «[n]ærmere bestemmelser» om dette «fastsettes ved lov». Hva som følger av kravet om innstilling fra et uavhengig råd er uklart. Må det være et innstillingsråd som i dag? Kan Lovavdelingen, som ellers avgir tolkningsuttalelser uavhengig av den politiske ledelsen i departementet, avgi en innstilling? Kan innstilling innhentes fra de juridiske fakultetene, eventuelt etter et faglig seminar om aktuelle kandidater? Kanskje viktigere, er det meningen at innstillingen skal binde opp regjeringens mulighet til å velge mellom kandidater eller gå utenfor innstillingen? Hvorvidt og hvilke konstitusjonelle skranker som eventuelt følger av forslaget, får ingen vite.

Tilsvarende gjelder forslaget § 91 med nøkkelordene «uavhengig» og «administrasjon av domstolene». Hva betyr disse ordene og at myndighetene «skal sikre» dette? Lokaliseringsdebatten illustrerer at domstolsadministrative spørsmål ikke er hevet over den politiske striden, men flere eksempler kan oppstå, som nedstengning av domstoler under en pandemi.

Institusjonelle bestemmelser bør så vidt mulig utformes presist, men forslagene og dets forarbeider savner altså presisjon på viktige punkter. Vaghet kan lett brukes (og dermed misbrukes) av aktører som ønsker å fremme egne målsettinger, potensielt på bekostning av legitime interesser med demokratisk forankring.

Utilsiktede virkninger

Hva som enn ligger i forslaget § 91, er det en utbredt feilslutning at uavhengighet i administrative spørsmål nødvendigvis sikrer uavhengighet i dømmende virksomhet. Det er kjent at trusselen mot uavhengigheten kan komme fra en «uavhengig» domstolsadministrasjon. Dette ser vi i de landene med en slik politisk og rettslig utvikling som gjerne fryktes, og som et stykke på vei motiverer de foreliggende grunnlovsforslagene. Hos oss vil uavhengigheten neppe undergraves ved aktiv og politisk motivert påvirkning fra en uavhengig domstolsadministrasjon, men det er mulig at det kan skje ubevisst gjennom velment målstyring for å sikre «produksjon» og effektivitet i offentlig sektor.

Forslaget i § 88 annet ledd om et tak på antall høyesterettsdommere forsterker den uklarheten som alt hefter ved bestemmelsen: Den omhandler nemlig ikke bare Høyesteretts organisasjon, men er også et minstekrav til Høyesteretts sammensetning for å kunne pådømme en sak og treffe realitetsavgjørelse, se også Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 303–304. Uansett er det ikke gitt at en begrensning på antallet dommere er ønskelig.

Slik forslagene er utformet, kan et tak stå i veien for å konstituere høyesterettsdommere ved et forbigående behov, men også andre motforestillinger melder seg. Et tak skal verne mot såkalt «court packing» og uheldig politisering av rettsvesenet, men det kan også bidra til å frembringe den situasjonen som det er ønskelig å motvirke. Det skal ikke nødvendigvis så mange asylbarn‑, klima-, Fosen- og rederiskattesaker til før interessen for hvem som bekler Høyesteretts embeter øker utenfor snevre juristkretser, herunder i det politiske systemet: Gjelder et tak «må» tomme dommerseter fylles så lenge man sitter med regjeringsmakten, slik at en fordelaktig politisk balanse i Høyesterett kan sikres. Uten et tak vil man vegre seg mot å etablere en politisk praksis som ens motstandere senere kan «dra fordel» av etter et tapt valg.

Påskebudskapet

De påpekte lovgivningstekniske forhold er av en karakter som verken kan eller bør «repareres» i grunnlovsforarbeidene. Grunnlovsteksten vil da enten gi et fortegnet bilde av rettstilstanden eller utilsiktet kunne lede til rettsendring. Mangel på presisjon kan kanskje utbedres i komitémerknadene, men grunnlovsteksten vil da gi lite veiledning. For øvrig bør flere av forslagene utredes grundigere.

Det er vanskelig å se at forslagene bør hastes igjennom. Det finnes utredningskraft som kan bøte på svakheter som de nevnte, og det er vel bare en fordel om både lovgiver og den utøvende makt tar eierskap til en så viktig reform. Nye grunnlovsforslag kan derfor fint fremmes samlet med departementets behandling av NOU 2020: 11, som også inneholder flere andre viktige forslag.

Til Stortinget er det bare å minne om «påskens budskap»; «vend i tide, det er ingen skam å snu».