Hverken de to andre fagdommerne i Borgarting, forsvarerne, aktor, Høyesteretts utredere eller Høyesteretts ankeutvalg reagerte på den mangelfulle forsettsbeskrivelsen.
Det var først da førstestatsadvokat Guri Lenth ved Riksadvokatembetet begynte å forberede straffutmålingssaken for Høyesterett, at feilen ble oppdaget.
Nå må hele lagrettesaken, der tiltalte ble dømt til 16 års fengsel for et shaken baby-drap, gå om igjen.
Opphevingen kom rett før påske, og ble omtalt av VG her.
Manglet positiv innvilgelse
I straffutmålingspremissene fra den nå opphevede dommen skriver Borgarting først at den «legger til grunn at tiltalte handlet med forsett med hensyn til dødsfølgen ved det siste skadetilfellet». Så langt alt vel.
Men deretter skriver retten at «tiltalte har i det minste holdt som mulig at barnet ville dø som følge av ristingen, men likevel bevisst inntatt det standpunkt å gjennomføre handlingen».
Denne forsettbeskrivelsen mangler den positive innvilgelsen som skiller dolus eventualis fra bevisst uaktsomhet. Statsadvokat Lenth forteller at hun stusset på formuleringen, og derfor gikk tilbake og undersøkte hva som var blitt sagt under rettsbelæringen.
– Jeg konsulterte lydopptak som var blitt gjort, og konstaterte at samme formulering var brukt i rettsbelæringen, forteller Lenth.
Hun tok deretter på eget initiativ opp saken i et brev til Høyesterett.
Høyesterett overså feilen
Den opphevede avgjørelsen fra Borgarting ble opprinnelig anket både på lovanvendelse og på straffutmåling. Men feilen i rettsbelæringen var ikke en del av lovanvendelsesanken, og mangelen gikk dermed under raderen for både utrederne og dommerne i Høyesterett.
Ankeutvalget slapp inn straffutmålingsanken, og denne skulle etter planen vært behandlet 20. april. Men om lovanvendelsesanken skrev utvalget at «verken avgjørelsens betydning utenfor den foreliggende sak eller andre grunner tilsier at anken blir fremmet for Høyesterett». Om det ikke var for at straffutmålingen ble sluppet inn, ville med andre ord saken etter alt å dømme ha stoppet her.
Ankeutvalget var sammensatt av Arnfinn Bårdsen, Knut H. Kallerud og Ingvald Falch.
Behandlet saken på nytt
Etter å ha mottatt brevet fra Lenth, behandlet ankeutvalget, med de samme tre dommerne, saken på nytt. Men nå med en helt ny konklusjon:
Ankeutvalget skriver:
«Høyesteretts ankeutvalg bemerker at lagmannsretten i sine straffutmålingspremisser har uttalt følgende om skyldkravet: 'Tiltalte har i det minste holdt som mulig at barnet ville dø som følge av ristingen, men likevel bevisst inntatt det standpunkt å gjennomføre handlingen.'
Etter det påtalemyndigheten har opplyst, er det som her er referert i tråd med det som ble sagt i rettsbelæringen til lagretten. Høyesteretts ankeutvalg må da legge til grunn at den fellende dommen bygger på den forståelse av forsettsbegrepet som kommer til uttrykk i det som her er referert fra lagmannsrettens straffutmålingspremisser. Høyesterett har i en rekke saker understreket at forsett i form av positiv innvilgelse bare foreligger dersom gjerningsmannen har ansett følgen som mulig og har tatt det standpunkt at han foretar handlingen selv om følgen inntrer. Det er dette siste elementet som skiller forsettet fra den bevisste uaktsomhet. (...) I saken her innebærer dette at lagretten, for å kunne svare ja på spørsmålet om tiltalte var skyldig i drap, ikke kunne nøye seg med å finne bevist utover enhver rimelig tvil at tiltalte var oppmerksom på muligheten for at barnet kunne dø som følge av ristingen, men likevel valgte å utsette barnet for denne behandlingen. Lagretten måtte også finne det bevist utover rimelig tvil at tiltalte bevisst tok det standpunktet at han ville riste barnet selv om det skulle føre til at barnet døde.»
– Vanskelig forsettsform
Førstestatsadvokat Guri Lenths befatning med saken gjaldt kun behandlingen for Høyesterett, og saken vil nå bli sendt tilbake til Oslo statsadvokatembeter for ny behandling i lagmannsretten.
– Hva tenker du om at denne feilen passerte så mange uten å bli oppdaget?
– Dolus eventualis er en litt vanskelig forsettsform, men det er klar praksis fra Høyesterett om innholdet i denne, og lagmannsretten burde selvsagt unngått feilen. At de andre aktørene overså at formuleringen var mangelfull, kan jeg til en viss grad forstå, sier Lenth til Rett24.
Advokat Øystein Storrvik kom inn i saken nylig, kun for å prosedere straffutmålingen for Høyesterett. Han hadde derfor knapt rukket å delta i saken, før den ble sendt tilbake til lagmannsretten.
– Det er en ganske vanlig feil som er gjort, for dette er en oppfatning av det skyldkravet som ofte blir gjort gjeldende, sier Storrvik.
Feil henvisning
Som definisjon på dolus eventualis, henviser forøvrig ankeutvalgets andre avgjørelse feilaktig til Rt-2004-1764 (om salærfastsettelse). Den som skulle ønske å friske opp kunnskapen om akkurat denne forsettsformen, anbefales i stedet å lese den grunnleggende avgjørelsen Rt-2004-1769 avsnitt 11.
Les lagmannsrettens opphevede dom her
Les ankeutvalgets første avgjørelse her
Les ankeutvalgets andre avgjørelse her
(Alle lenker går til Lovdata PRO)
.JPG.jpeg?quality=85)
.jpg.jpeg?quality=85)
.JPG.jpeg?quality=85)
