«Dette blir en betydelig byrde»

Goud Helge Homme Fjellheim i Haavind har prosedert saken i EFTA-domstolen på vegne av AtB, et fylkeskommunalt selskap som tilsvarer Ruter i Oslo.

Han mener resultatet som kom tirsdag denne uken kan få store konsekvenser for offentlige virksomheters anskaffelser.

– Den lovtolkningen EFTA-domstolen legger til grunn vil innebære en betydelig byrde for oppdragsgiver, sier Fjellheim.

Les hele avgjørelsen her

Ferge-anbud

Bakgrunnen for saken er en mislykket anbudsrunde fylkeskommunen, ved AtB AS, holdt på fergestrekningen Brekstad-Valset i Sør-Trøndelag. Norled vant anbudskonkurransen, men taperen, selskapet Fosen-Linjen, mente Nordled ikke bygget på et realistisk drivstofforbruk i sitt tilbud.

Fosen-Linjen mente at Norled skulle vært avvist fra konkurransen, og at Fosen-Linjen dermed skulle ha vært tildelt kontrakten.

Avlyste anbudet

Striden endte med at hele anbudskonkurransen ble avlyst. Da gikk Fosen-Linjen gikk til sak. Selskapet krevde erstatning for den positive kontraktsinteressen de mener de gikk glipp av ved at anbudskonkurransen ble avlyst.

Positiv kontraktsinteresse innebærer i praksis summen selskapet mener det ville ha tjent, om kontrakten var blitt inngått.

Fosen-Linjen fikk ikke medhold i tingretten, og saken er anket til Frostating lagmannsrett, der den skal opp i januar. I forberedelsen til dette har lagmannsretten bedt EFTA-domstolen om en såkalt rådgivende uttalelse.

Bryter med Høyesterett

Det var denne uttalelsen som ble klar tirsdag, og den viste seg å bli en kalddusj for offentlig sektor.

EFTA-domstolen mener at det etter gjeldende EU-rett gjelder et objektivt erstatningsansvar dersom dersom oppdragsgiver har begått et brudd på anskaffelsesregelverket, for eksempel ved ikke å ha avvist en tilbyder som etter regelverket skulle vært avvist.

Dette i skarp kontrast til gjeldende norsk rett: Høyesterett slo i 2001 fast at ansvarsgrunnlaget for erstatning for positiv kontraktsinteresse skal være at det er begått en vesentlig feil.

EFTA-domstolens avgjørelse slår strek over dette, og sier at ansvaret gjelder der det er begått en feil. Det kan ikke oppstilles noe krav om at feilen er vesentlig.

– Svært vanskelig

Advokat Fjellheim, som representerer oppdragsgiver i denne anbudssaken, mener oppdragsgiver ofte står i en vanskelig situasjon ved vurderingen av innkomne tilbud. Spørsmålet om hvorvidt et tilbud skal avvises, kan reise vanskelig spørsmål:

– Avvisningsspørsmål kan være knyttet til hva som er en riktig forståelse av de tekniske spesifikasjonen til en tilbudt ytelse, og dette kan reise svært vanskelige tekniske spørsmål som oppdragsgiver har problemer med å danne seg en sikker oppfatning om. Det man risikerer nå er at uansett hvem man velger, så vil den tapende tilbyderen forsøke å kreve erstatning for tapt fortjeneste. Dette er en høyst reell problemstilling, og neste steg må være å vurdere om dette virkelig er en EFTA-uttalelse som skal legges til grunn i norsk rett, sier Fjellheim.

– Vil vekke oppsikt

– Denne dommen er en milepæl, for EFTA-domstolen har nå konkludert med at et enkelt brudd på anskaffelsesreglene er nok til å tilkjenne erstatning etter EUs håndhevingsdirektiv, sier advokat Anders Thue i Simonsen Vogt Wiig. Han prosederer saken for Fosen-Linjen. 

Hans kollega Jan Magne Juuhl-Langseth mener avgjørelsen vil vekke oppsikt.

Dommen vil føre til mye diskusjon i fagmiljøet for offentlige anskaffelser, ettersom mange nasjonale domstoler fram til nå har lagt en strengere norm til grunn, sier Juuhl-Langseth.