Byrådet i Oslo varslet i 2016 at kommersielle aktører, ofte omtalt som «velferdsprofitører», ikke skulle få delta i anbudskonkurranser om sykehjemsdrift i Oslo. Ideelle virksomheter, som ikke gir utbytte til eierne, skal derimot få konkurrere.

Et slikt selskap er i utgangspunktet PRK Helse AS, som har drevet religiøst motiverte helsetjenester i Oslo siden 1975. Frem til 2007 var selskapet eid av Norsk Luthersk Misjonssamband, men deretter ble det solgt til det kommersielle helsetjenesteforetaket Incita Holding. I fjor høst ble selskapet så videresolgt til det kommersielle eiendomsselskapet Norske Helsehus AS.

Aldri utbetalt utbytte

Selv om PRK Helse aldri har utbetalt utbytte til eierne, og i praksis drives som ideell virksomhet, ekskluderte Oslo kommune selskapet fra å delta i anbudskonkurransen om drift av sykehjem. Begrunnelsen var at eierne av selskapet var kommersielle.

PRK fikk i januar medhold i Oslo byfogdembeter om at anbudskonkurransen måtte stanses, i påvente av en rettslig avklaring av om ekskluderingen var lovlig. Men Borgarting er kommet til motsatt resultat. Lagmannsretten skriver:

«Det er viktig for kommunen å ha en reell kontrollmulighet. Slik søknaden og selskapsstrukturen er utformet, vil det være både teoretisk og praktisk mulig for PRK å unndra midler fra det ideelle formålet ved overføring av midler til morselskapet eller søsterselskapene, for eksempel ved internprising».

Og videre:

«Kommunen har i senere tid strammet inn praksisen for hva som kan anses som ideell virksomhet. Kommunens innstramming synes å være saklig begrunnet og basert på enkelttilfeller hvor strukturene har vist seg å være en omgåelse av regelverket med skjulte pengestrømmer til eierne, i tillegg til at adgangen til å utlyse konkurranser reservert for ideelle organisasjoner er under politisk press. Det rettslige innholdet av hva som kreves for å være en ideell organisasjon er ikke en politisk vurdering, men dersom en organisasjon legger opp til en struktur hvor de er i grenseland for hva som skal anses som en ideell organisasjon eller ikke, må det tillates at Kommunen trekker denne grensen basert på politiske og reelle hensyn.

På denne bakgrunn har retten kommet til at Kommunens helhetsvurdering av om PRK er en «ideell aktør» basert på PRKs organisasjonsstruktur som utgangspunkt ligger innenfor forvaltningens frie skjønn. Vedtaket synes ikke å være resultat av faktiske feil eller rettsanvendelsesfeil, og skjønnet virker ikke å være vilkårlig, sterkt urimelig eller basert på usaklige hensyn.»

– Mistenkeliggjort

PRKs prosessfullmektig, advokat Esther Lindalen Rohde Garder, forteller at hennes klient føler seg mistenkeliggjort. Samtidig ønsker de ikke noen konflikt med Oslo kommune. Hovedforhandling i saken skulle egentlig startet nå i august, men etter å ha tapt den midlertidige forføyningen, har PRK nå forlikt saken og fordelt sakskostnadene.

– Dette er en kjempevanskelig situasjon for en leverandør, som alltid har vært drevet som en ideell virksomhet, og som av idealistiske grunner ønsker å levere et godt tilbud til sine brukere. Man ønsker jo ikke en konflikt med Oslo kommune, sier Garder. Hun mener lagmannsrettens avgjørelse er feil.

– Som retten skriver, finnes det ikke noen autoritativ juridisk definisjon av begrepet ideell organisasjon, og det betyr at oppdragsgiver må gjør det klart i hver enkelt konkurranse hvilke selskaper som faller inn under begrepet. Da må kvalifikasjonskravene utformes så klart at aktørene vet om de er kvalifisert eller ikke, dette handler om forutberegnelighet. Om man leser kvalifikasjonskravene objektivt, så er det ikke tvil om at PRK oppfyller dem. Men så har altså kommunen etter at man fikk inn tilbud fortolket begrepet snevrere, og det vi egentlig opplever er at dette er basert på politikk i stedet for en objektiv fortolkning av reglene. Dette synes jeg det er rart at lagmannsretten ikke ser.

– Rett til nekte

Hun opplyser at PRK fremover vil fortsette å fokusere på sin ideelle virksomhet og benytte ressursene på bærekraftige helse og omsorgsløsninger.

I kjennelsen konkluderer Borgarting slik:

«Kommunen har også begrunnet avslaget med at søknaden etterlater det inntrykk at det alt vesentlige av leveransene i realiteten vil komme fra PRKs kommersielle samarbeidspartnere. Det er også vist til at samlet sett fremstår det hele som en konstruksjon som tar sikte på å omgå at konkurransen er forbeholdt ideelle leverandører.

Det kan således ikke være tvilsomt at kommunen i avslaget 28. juni 2017 nettopp i betydelig grad har vektlagt at PRK er eid av et kommersielt selskap og inngår i et konsern av kommersielle selskaper med de utfordringer det gir i en konkurranse som er forbeholdt ideelle aktører, jf. også KOFA-2011-354 (Linnea Kompetanse AS).

Lagmannsretten har etter dette kommet til at PRK ikke kan anses som en 'ideell leverandør', og at kommunen hadde rett til å nekte PRK å delta i konkurransen.»

Les hele kjennelsen fra Borgarting her