Høyesterett avsa 15.oktober 2019 dom i HR-2019-1914-A «Avlaster III».

Hovedtemaet i saken var anvendelsesområdet for den ulovfestede læren om bortfall av tariffrettslige etterbetalingskrav. Det primære spørsmålet for Høyesterett var om den tariffrettslige læren i det hele tatt kom til anvendelse for de aktuelle krav.

Oppsummert kan det vel sies at læren var på vei «ut på nye stier» i underinstansene, men har snudd i Høyesterett, og trolig vendt tilbake til skogen der de typiske tariffrettslige etterbetalingskrav vokser.

Høyesterett gir samtidig en ventet, men etterlengtet bekreftelse knyttet til læren og dens forhold til den tosporede prosessordning på arbeidsrettens område.

Mellom linjene behandler Høyesterett også en plikt, som uavhengig av læren og «Avlaster III», står sentralt i en annen pågående sak, den mye omtalte Aleris/Stendi-saken. Dette er plikten til korrekt å klassifisere de som utfører arbeid for seg.

Normalt behandles den tariffrettslige læren i dommer fra Arbeidsretten, og har ikke vært tema for Høyesterett siden 1995 i «Spisepausedommen». Den typiske problemstillingen for Arbeidsretten er da hvordan en tariffbestemmelse skal forstås, for eksempel hvem er berettiget til et bestemt tillegg etter tariffavtalen. Der det viser seg at noen ikke har fått det de skulle ha, skal dette naturlig nok rettes opp fremover og etterbetales bakover i tråd med den betalingsforpliktelsen som har ligget der. Slike krav kan likevel begrenses av den tariffrettslige passivitetslæren. Denne læren har for disse krav virket side om side med de alminnelige foreldelsesreglene. Siden midt på 50-tallet har slike krav som en hovedregel blitt begrenset med delvis bortfall i tiden frem til det såkalte «markeringstidspunktet». Markeringstidspunktet er det tidspunkt det ble fremmet krav om slik etterbetaling eller det underliggende tvistespørsmål ble reist. Læren inneholder unntak i begge retninger, og da flest tilfeller av at det må etterbetales lenger bakover i tid i tråd med den underliggende betalingsforpliktelse. Dette grunnet unntaket for «spesielle forhold», som i stor grad er knyttet til manglende grunn til å innrette seg etter at betalingene er endelige.

I «Avlaster III» var bakgrunnen for etterbetalingskravene at arbeidstaker var feilklassifisert som oppdragstaker, og ikke som arbeidstaker slik vedkommende var. Altså ikke den typiske inngangen for den tariffrettslige læren. Naturlig nok ble det likevel krevet etterbetaling av ytelser bakover i tid, med grunnlag i den underliggende betalingsforpliktelse arbeidsgiver har hatt overfor sine arbeidstakere.  

I kommunal sektor er lønnen stort sett gjennomregulert i tariffavtaler. Den kommunale arbeidsgiver anførte prinsipalt at kravene fra arbeidstaker bygget på tariffavtale, og dermed måtte begrenses av den tariffrettslige passivitetslæren (vel og merke med en annen beskrivelse av læren).

Arbeidstaker anførte prinsipalt at kravene bygget på avklaring av lovens arbeidstakerbegrep, ikke på tolkning av tariffavtale, og at det ikke forelå en tarifftvist. Av disse grunner ble det anført at den tariffrettslige passivitetslæren ikke kom til anvendelse.

Det prinsipale spørsmålet for Høyesterett var altså om den tariffrettslige læren i det hele tatt kom til anvendelse for de aktuelle krav. Subsidiært for hvilke deler av kravene og i så fall på hvilken måte iht. hovedregel og unntak.

Der tingretten ga arbeidsgiver fullt medhold i begrunnelse og resultat, og lagmannsretten etter en «mellomløsning» i begrunnelse ga arbeidstaker medhold i resultat, ga Høyesterett arbeidstaker fullt medhold i at læren ikke kom til anvendelse.

Høyesterett fremhever at det ikke har vært tvist om hvilke rettigheter vedkommende har etter avtalen. Så lenge vedkommende skulle klassifiseres som arbeidstaker, og med dette var omfattet av tariffavtalen, var det enighet om hvilke rettigheter det ga arbeidstakeren.

Høyesterett viser til at klassifiseringsspørsmålet ble løst gjennom «Avlaster I»- og «Avlaster II»-dommene fra 2013 og 2016, og da utelukkende etter lovtolkning.

Høyesterett angir at det heller ikke er anført at vedkommende ikke er arbeidstaker etter Hovedtariffavtalen, og at det dermed ikke forelå uenighet knyttet til tolkning av en tariffavtale. Uansett ville nok en slik måte å begrunne tarifftvist på, altså om forståelsen av arbeidstakerbegrepet, i denne sammenheng fremstå litt kunstig og noe konstruert. Dette både i lys av betydningen arbeidstakerbegrepet har generelt, men også hvordan tariffpartene har forholdt seg til dette begrepet for sine avtaler spesielt. 

Høyesterett fremhever at arbeidsgiver har en lovfestet plikt til korrekt å klassifisere de som utfører arbeid for seg etter arbeidsmiljøloven § 2-1. Høyesterett gir i den forbindelse uttrykk for at dersom læren kom til anvendelse på en situasjon som denne, kunne arbeidsgiver i utgangspunktet risikofritt forholde seg passiv og vente til noen fremmer krav og tjene på dette. Høyesterett påpeker i den sammenheng at tarifflærens unntaksregel for «spesielle forhold» i mange tilfeller kunne komme til anvendelse og avbøte denne virkning, men da neppe automatisk og uten en konkret vurdering. Innenfor lærens anvendelsesområde kan det imidlertid ikke være tvil om at en slik spekulasjon fra arbeidsgiver ville rammes av unntaksregelen for «spesielle forhold».

Endelig fremhever Høyesterett at den bærende tanken bak læren om begrensning av etterbetalingskrav er tariffpartenes frie rådighet over tariffavtalen, og den tilhørende lojalitetsplikt som blant annet stiller krav til å markere sine standpunkt ved en tarifftolkningstvist. Videre at disse hensynene ikke slår til når spørsmålet i saken ikke har utspring fra en tvist om forståelsen av en tariffavtale.

På denne bakgrunn kom Høyesterett til at det ikke var grunnlag for å oppstille preklusjonsregler i tillegg til de alminnelige foreldelsesreglene for disse kravene.

Slik tvisten er definert til å gjelde lovtolkning, og ikke tvist om forståelse av en tariffavtale, holder den tariffrettslige læren seg fortsatt på kjente stier.

Dommen er den eneste som så direkte behandler lærens anvendelsesområde. Grensespørsmål kan nok fortsatt oppstå, men det er ikke grunn til å tro at de kommer ofte. 

En klargjøring som tidligere har manglet rettskildemessig og som man nå endelig har fått, er at man her får en uttrykkelig bekreftelse fra en enstemmig Høyesterett på at læren også vil bli lagt til grunn av de alminnelige domstoler, dersom et typisk tariffrettslig etterbetalingskrav bringes inn for de alminnelige domstoler som et individuelt krav. Høyesterett anerkjenner også lærens begrunnelse, og uttrykker til det at den har gode grunner for seg. I lys av den pågående Aleris-saken, er det også grunn til å peke på omtalen av «klassifiseringsplikten», der det understrekes at arbeidsgiver har en lovfestet plikt etter arbeidsmiljøloven § 2-1 til korrekt å klassifisere de som utfører arbeid for seg.

Det er grunn til å tro at denne formuleringen vil bli gjenbrukt i Aleris-sammenheng. Formuleringen understreker at dette ansvaret ligger i fanget på arbeidsgiver, og at det i hvert fall må kreves noe særskilt å slippe unna det ansvaret.