Denne kronikken ble først publisert i Klassekampen 5. januar 2017

Når Stortinget behandler saken i februar, bør våre folkevalgte se særlig nøye på regjeringens vurdering av de konstitusjonelle spørsmålene.

De statsrettslige problemene skyldes at EU i 2009 opprettet et eget, overnasjonalt byrå for samarbeid mellom nasjonale energireguleringsmyndigheter (ACER). På visse saksområder kan ACER fatte bindende vedtak ved uenighet mellom de berørte nasjonale reguleringsmyndighetene. Dette gjelder i første rekke uenighet medlemsstatene imellom, knyttet til utbygging av og tilgang til den infrastruktur som er påkrevd for grensekryssende handel med energi. Viktigst for Norge, er ACERs myndighet knyttet til grensekryssende overføring av elektrisk kraft.

B-medlemskap

For norske myndigheter er hovedproblemet at EU ikke er villig til å gi EFTA-statenes reguleringsmyndigheter fullt medlemskap i ACER, bare en form for B-medlemskap uten stemmerett. Grunnloven paragraf 115 åpner bare for å overføre myndighet til internasjonale organisasjoner som Norge er tilsluttet. Med fullverdig norsk deltakelse kunne man betraktet ACER som et felles EØS-organ, og overført myndighet direkte til ACER med grunnlag i grunnloven paragraf 115. Uten stemmerett blir dette vanskelig.

For å unngå myndighetsoverføring direkte til ACER, har Norge fått EU med på en konstruksjon hvor bindende vedtak rettet til EFTA-statenes reguleringsmyndigheter vil bli truffet av EFTAs overvåkingsorgan (ESA). ESAs vedtak skal imidlertid baseres på et utkast utarbeidet av ACER, og det er en klar forutsetning at ESAs vedtak vil være i samsvar med det mottatte utkastet. ESA vil ikke bli tilført ressurser som muliggjør en selvstendig vurdering av vedtaksforslagene fra ACER. At det er snakk om en konstruksjon, er særlig tydelig ved eventuell uenighet mellom norske reguleringsmyndigheter og én eller flere nasjonale reguleringsmyndigheter i EU. Her er den mildt sagt pragmatiske løsningen at ACER fatter et vedtak som binder reguleringsmyndighetene i EU, mens ESA samtidig fatter et forutsetningsvis likelydende vedtak som binder norske myndigheter. At vedtakene i realiteten skal treffes av ACER, reflekteres også i en rekke EØS-tilpasninger til saksbehandlingsreglene, som i praksis reduserer ESA til en mellommann som formidler kontakt mellom norske reguleringsmyndigheter og ACER. Denne konstruksjonen med «kopivedtak» kjenner vi igjen fra Norges tilknytning til EUs finanstilsyn i 2016. Konstruksjonen har dessverre reelle konsekvenser når det gjelder muligheten til domstolskontroll med vedtakene. ESAs vedtak kan bringes inn for EFTA-domstolen, men hva hjelper det dersom det er den forutgående saksbehandlingen i ACER som er mangelfull?

Betydelig usikkerhet

De rettssikkerhetsmessige betenkelighetene til tross: Så lenge vedtakene som binder norske reguleringsmyndigheter formelt sett treffes av ESA, er det nokså klart at grunnloven paragraf 115 gir rettslig grunnlag for å knytte Norge til ACER. I proposisjonen som nå ligger til behandling i Stortinget, hevder imidlertid regjeringen at det ikke er nødvendig å gå veien om denne bestemmelsen, med dens symboltunge krav til tre fjerdedels flertall i en avstemning hvor minst to tredjedeler av Stortingets medlemmer deltar. Forklaringen er at EFTA-statene har fått EU med på en tilpasningstekst, som går ut på at ESAs vedtak alltid skal være rettet til nasjonale reguleringsmyndigheter i den berørte EFTA-staten. Under henvisning til en uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling, hevder regjeringen at dette innebærer at det ikke foreligger noen overføring av myndighet i Grunnlovens forstand.

Etter vår oppfatning er dette en konklusjon som det hefter betydelig usikkerhet ved. Lovavdelingens standpunkt forutsetter at ESAs vedtak ikke vil ha noen direkte internrettslig virkning i norsk rett, altså at det «bare» er snakk om folkerettslige forpliktelser som det er opp til norske myndigheter å avgjøre om man vil gi virkning i Norge eller ikke. I slike tilfeller har Stortinget lagt til grunn at den strenge vedtaksprosedyren i paragraf 115 ikke er nødvendig, fordi det er en «en avgjørende forskjell på å være herre over det siste, avgjørende skritt som er nødvendig for å skape nye forpliktelser for landets borgere, og å gi slipp på denne 'kontrollmuligheten'». Problemet med denne forståelsen er imidlertid at ESAs vedtak ikke skal adresseres til nasjonale myndigheter underlagt regjeringens og Stortingets kontroll, men til en uavhengig enhet i NVE som vil få navnet «Reguleringsmyndigheten for energi» (RME). RMEs uavhengighet skal nedfelles i en egen bestemmelse i energiloven, som gjør det klart at RME ikke skal kunne instrueres av politiske myndigheter. Med dette overtar ESA regjeringens kontroll av den delen av norsk energiforvaltning som tilfaller RME. Bindingsvirkningen av ESAs vedtak vil dessuten fremgå av EØS-regelverk som vil bli gjort til en del av intern norsk rett. Norske politiske myndigheter vil ikke kunne gripe inn mot intern effektuering av et uønsket kopivedtak fra ESA uten å bryte norsk lov. Og om RME nøler, kan trolig private aktører fremtvinge effektueringen ved å anføre for norske domstoler at norsk lov pålegger RME å iverksette ESAs vedtak. Da tilsier både ordlyden i grunnlovens paragraf 115, så vel som Stortingets egen praksis, at Norges tilknytning til ACER må skje med tre fjerdedels flertall i Stortinget.

Kreative vurderinger

Om tilknytning til EUs indre marked for energi tjener Norges interesser, er et politisk spørsmål. Vår bekymring er at regjeringen tar for lett på de konstitusjonelle spørsmålene denne saken reiser. De kreative, og til tider anstrengte, rettslige vurderingene som gjøres i denne og andre saker for å unngå bruk av paragraf 115, bidrar til å tilsløre realitetene i Norges tilknytning til overnasjonale EU-byråer. Opprettelsen av RME vil være noe nytt i norsk rett. Flere norske forvaltningsorgan er i dag unndratt politisk styring, men RME vil samtidig være bundet av vedtak fra et internasjonalt organ, i realiteten EU-organet ACER.

I en slik situasjon bør Stortinget gå en ekstra runde på de konstitusjonelle spørsmålene, og gjerne be regjeringen hente inn en ny og mer utførlig vurdering fra lovavdelingen. Eventuelt kan Stortinget bruke paragraf 115 uavhengig av regjeringens vurdering. Bestemmelsens krav om tre fjerdedels flertall kan gi særlig legitimitet til et krevende vedtak på et viktig politikkområde.