– Jeg tror det er første gangen en norsk domstol så klart sier at den ikke vil følge EFTA-domstolens avgjørelse, sa prosessfullmektig i saken Goud Helge Homme Fjellheim til Rett24 i mars, da dommen falt i lagmannsretten.

Kanskje blir det også den siste. I hvert fall mener NHO, som har inngitt skriftlig innlegg til saken, at dommen fra Frostating er feil. I sitt prosesskriv skriver NHOs advokat Ingeborg Djupvik:

«Dersom lagmannsrettens norm for prøving av EFTA-domstolen uttalelser blir stående, vil det undergrave EØS-avtalen og skape stor usikkerhet fordi næringsdrivende. (...) NHO mener at Høyesterett uttrykkelig må ta avstand fra lagmannsrettens rettsnorm og vurderinger av om EFTA-domstolen uttalelse er «klart riktig», og i stedet stadfeste Holship-standarden.»

Med Holship-standarden refererer NHO til plenumsdommen HR-2016-2554, der Høyesterett fastslo at EFTA-domstolens forståelse av EØS-retten ikke kunne fravikes uten at det forelå «gode og tungtveiende» grunner for det.

Fergestrid

Bakgrunnen for kontroversen er en mislykket anskaffelsesprosess i Trondheim, der det fylkeskommunale selskapet AtB AS forsøkte å skaffe leverandør til fergestrekningen Brekstad-Valset i Sør-Trøndelag. Selskapet Norled vant anbudskonkurransen, men taperen, selskapet Fosen-Linjen, mente Nordled ikke hadde bygget på et realistisk drivstofforbruk i sitt tilbud.

Striden endte med at hele anbudskonkurransen ble avlyst. Da gikk Fosen-Linjen gikk til sak, og krevde erstatning for den positive kontraktsinteressen de mener de gikk glipp av ved at anbudskonkurransen ble avlyst.

Anbudsbombe

Det var under forberedelsen til denne saken at Frostating ba om EFTA-domstolens råd vedrørende tolkningen av anskaffelsesdirektivet. Rådet som kom, sendte en liten sjokkbølge inn offentlig forvaltning: EFTA-dommerne mener det gjelder et objektivt erstatningsansvar for avviste anbud ved offentlige anskaffelser.

– Det man risikerer nå, er at uansett hvem man velger, så vil den tapende tilbyderen forsøke å kreve erstatning for tapt fortjeneste. Dette er en høyst reell problemstilling, og neste steg må være å vurdere om dette virkelig er en EFTA-uttalelse som skal legges til grunn i norsk rett, sier sa advokat Fjellheim da EFTA-dommen kom i november.

Fjellheim representerer oppdragsgiveren AtB AS, som altså i det vesentlige vant frem i lagmannsretten.

– Risikerer tratktatbrudd

Fosen-Linjen, som først tapte i tingretten, deretter vant i EFTA og så tapte i Frostating, deler NHOs oppfatning. I deres anke skrives det:

«EFTA-domstolens rådgivende uttalelse om krav til ansvarsgrunnlag ble ikke lagt til grunn av lagmannsretten. Isolert sett reiser dette spørsmål ved etterlevelse av lojalitetsplikten i EØS-avtalen. Enda mer oppsiktsvekkende er at lagmannsrettens valg om ikke å følge uttalelsen var begrunnet med at den 'ikke fremstår som klart riktig'. (...) Lagmannsrettens manglende etterlevelse av EFTA-domstolens utvetydige uttalelse om krav til ansvarsgrunnlag og manglende etterlevelse av Høyesteretts generelle føringer bør ikke få stå ukorrigert og potensielt eksponere Norge for traktatbruddsøksmål for manglende etterlevelse av EØS-avtalen.»

Frostating tok utgangspunkt i at det er motstrid mellom den for norsk rett grunnleggende høyesterettsdommen fra 2001 (Nucleus), og det rådet EFTA-domstolen har gitt lagmannsretten. I Nucleus-dommen uttalte Høyesterett at det kreves «vesentlig feil fra oppdragsgiver», mens EFTA-domstolen altså la til grunn at oppdragsgiver har objektivt ansvar for feilaktige anbudsavvisninger.

Les Nucleus-dommen her (krever innlogging)

Videre påpeker lagmannsretten at EFTA-domstolens dom burde inneholdt en nærmere drøftelse av forholdet mellom de til dels motstridende EU-dommene Strabag og Combinatie.