Et tilbakevendende problem i norsk rett er usikkerhet om nasjonalt regelverk skal prøves mot relevante direktiver og forordninger alene, eller om prøvingsgrunnlaget også omfatter reglene om fri bevegelighet for varer, personer, tjenester og kapital.

Som tidligere vist, er eksemplene tallrike:

  • I vurderingen av om norske oppholdskrav var lovlige i trygdeskandalen, anførte staten at bare trygdeforordningen var anvendelig, mens EFTA-domstolen og Høyesterett løste spørsmålet på grunnlag av reglene om fri bevegelighet for tjenester.
  • Motsatt prøvde Høyesterett hyttekarantenebestemmelsene i covid-19-forskriften mot reglene om fri bevegelighet for kapital, mens EU- og EFTA-domstolen har løst liknende tilfeller på grunnlag av unionsborgerdirektivet. Det samme har Høyesterett gjort i ettertid.
  • For oppholdskravet i dagpengesakene mente norske myndigheter, EFTA-domstolen og Høyesterett at bare trygdeforordningen var anvendelig, mens man i juridisk litteratur og med henvisning til praksis fra EU-domstolen har argumentert for at oppholdskrav må prøves mot reglene om fri bevegelighet.

Saken for Borgarting lagmannsrett om kreditering av danske legers videreutdanning (LB-2026-6060) er et nytt skudd på denne stammen. Denne gang står det om fri bevegelighet for arbeidstakere etter EØS-avtalen artikkel 28.  

Et tankeeksperiment

Partene i saken var enige om at bestemmelsene i yrkeskvalifikasjonsdirektivet ikke regulerer legenes rett til å få godkjent den danske praksisperioden opp mot de norske læringsmålene for legespesialiseringen. Til tross for at de norske reglene ikke fanges opp av direktivet, uttalte lagmannsretten at spørsmålet om godkjenning av deler av læringsmål i spesialistutdanningen heller ikke «reguleres av EØS-avtalen artikkel 28».

Det er vanskelig å se at innfortolkning av et slikt «hull» i den frie bevegelighetens kjerne er i samsvar med rettskildene.

Som hjelp for tanken, kan man tenke yrkeskvalifikasjonsdirektivet vekk. Utgangspunktet er da at restriksjoner på den frie bevegelighet for arbeidstakere er forbudt. Med restriksjoner menes «national measures liable to hinder or make less attractive the exercise of fundamental freedoms guaranteed by the Treaty», jf. eksempelvis Gebhard. Det er ingen minimumsgrense for hva som utgjør en restriksjon. Som uttalt i Corsica Ferries: «any restriction, even minor, of that freedom is prohibited».

Staten anførte imidlertid – med et nikk til Erzberger – at «ikke alle regler som kan gjøre flytting mellom EØS-stater mindre attraktivt anses som restriksjoner etter artikkel 28». Men Erzberger gjaldt forskjeller mellom medlemsstatenes trygdeordninger og lovgivning per se. Som Alevizos illustrerer, vil eksempelvis ikke høyere inntektsskatt i stat A enn i stat B utgjøre en restriksjon, selv om høy inntektsskatt isolert sett kan gjøre det uattraktivt å flytte (avsnitt 76). Dette er noe annet enn at nasjonal lovgivning direkte eller indirekte diskriminerer mobile arbeidstakere fordi de har benyttet retten til fri bevegelighet, slik tilfellet synes å være i legesaken.

Prinsippet om gjensidig anerkjennelse av kvalifikasjoner og praksis fra andre medlemsstater er endatil «a principle inherent in the fundamental freedoms of the TFEU», se eksempelvis Sak anlagt av A (avsnitt 41). I dette ligger at manglende anerkjennelse utgjør en restriksjon på den frie bevegelighet. Sågar manglende anerkjennelse av universitetsutdannelse fanges inn av reglene om fri bevegelighet, se Brouillard (avsnitt 27–29)

I vårt «direktivfrie» tankeeksperiment, vil norske regler som stenger for anerkjennelse av den danske praksisperioden opp mot de norske læringsmålene for legespesialiseringen være i kjerneområdet for hva EØS-avtalen artikkel 28 kan utfordre.

Hva endrer direktivet?

Tilbake til virkeligheten blir spørsmålet om dette utgangspunktet endres av at yrkeskvalifikasjonsdirektivet er vedtatt. Fra områder som er fullharmonisert på en uttømmende måte, vet vi at nasjonale tiltak må vurderes på grunnlag av bestemmelsene i den harmoniserende rettsakten, og ikke på grunnlag av traktatreglene om fri bevegelighet, jf. Fastweb med flere (avsnitt 49). Men av samme dom framgår at på områder hvor harmoniseringen ikke er uttømmende, må nasjonale tiltak også vurderes i lys av reglene om fri bevegelighet (avsnitt 50). 

All den tid yrkeskvalifikasjonsdirektivet ikke harmoniserer feltet på en uttømmende måte, synes med andre ord EØS-avtalen artikkel 28 å forbli relevant prøvingsgrunnlag for nasjonal rett.

Bekreftes av rettspraksis

Spørsmålet er om praksis fra EU-domstolen om yrkeskvalifikasjonsdirektivet bekrefter dette. I Sak anlagt av A avviste EU-domstolen at prinsippet om gjensidig anerkjennelse kan få redusert EU-rettslig gjennomslag gjennom vedtak av direktivet (avsnitt 41–42). Dette gjelder også vedrørende forhold som faller utenfor direktivet.

Det følger etter min vurdering av dette at EØS-avtalen artikkel 28 i utgangspunktet er anvendelig for spørsmål som direktivet ikke regulerer. Dette passer godt med Protokoll 25 som supplerer TEUV artikkel 2 nr. 2 om delt kompetanse mellom EU og medlemsstatene. Protokollens eneste artikkel fastsetter at når «the Union has taken action in a certain area, the scope of this exercise of competence only covers those elements governed by the Union act in question and therefore does not cover the whole area» (uthevet her). Den resterende kompetansen forblir hos medlemsstatene. Og her – som ellers – må medlemsstatenes kompetanseutøvelse prøves mot reglene om fri bevegelighet.

Det kan naturligvis ikke utelukkes at en restriksjon kan rettferdiggjøres. Det er imidlertid noe ganske annet enn å legge til grunn at artikkel 28 ikke er anvendelig.