I midten av oktober skal Gulating lagmannsrett starte behandlingen Konkurransetilsynets store prinsippsak mot dagligvarebransjen. Tilsynet gjennomførte så langt tilbake som i 2018 en razzia mot de tre store aktørene – Coop, NorgesGruppen og Rema 1000 – og i fjor sommer opprettholdt Konkurranseklagenemnda vedtaket om 4,9 milliarder kroner i gebyr.
– Konkurranseklagenemnda har, i likhet med Konkurransetilsynet, funnet at Coop, Norgesgruppen og Rema 1000 samarbeidet ulovlig fra 2011 til 2018 om prisinnhenting ved bruk av prisjegere, het det i en pressemelding fra nemnda.
Konkurranseklagenemnda fungerer som første instans, så deres vedtak skal ankes direkte inn til lagmannsretten. Ettersom Konkurransetilsynet ligger i Bergen er det Gulating som er verneting, og to av lagdommerne som er satt opp i saken er Arild Oma og Ingrid Kjelstad Gullaksen. Begge disse jobbet i Konkurransetilsynet før de ble dommere. Dagligvarekjedene har fremmet habilitetsinnsigelse mot begge.
Mange slike saker i år
Gulating lagmannsrett tok ikke innsigelsen til følge, en kjennelse dagligvarebransjen anket. Slike spørsmål avgjøres normalt av Høyesteretts ankeutvalg med tre dommere, men i dette tilfellet har ankeutvalget besluttet å løfte saken til fem dommere i avdeling.
Terskelen for å kjenne dommere inhabile har tradisjonelt ligget ganske høyt i Norge, men de senere tiden har en rekke slike begjæringer ført frem i Høyesterett:
- I juli mente 7 av storkammerets 11 dommere at Eyvin Sivertsen, i en sak om EØS-avtalens virkning på norsk sokkel, måtte vike sete på grunn av sin lange fartstid hos Regjeringsadvokaten.
- I slutten av juni ble det enstemmig besluttet at en lagdommer var inhabil fordi han hadde behandlet en lignende sak med samme bevistema, og stort sett samme faktum.
- I starten av juni ble det enstemmig besluttet at Therese Steen skulle vike sete i Klimasaken på grunn av hennes lange fartstid på Statsministerens kontor.
De to lagdommerne det er reist spørsmål om i denne saken, Oma og Gullaksen, jobbet i Konkurransetilsynet henholdsvis 2013 til 2016 og 2010 til 2017. Ingen av dem var involvert i den saken som nå skal behandles, og Høyesterett kommer enstemmig til at Gullaksen, som ledet tilsynets avdeling for bygg, industri og energi, ikke skal vike sete.
Tre mot to
Oma sluttet altså i 2016, men var på grunn av permisjon formelt ansatt til 2017. Nå har altså Høyesterett nok en gang kommet til at en lagdommers yrkesfortid gjør ham inhabil, og nok en gang er det dissens. Flertallet, som består av Bergljot Webster, Cecilie Østensen Berglund og Tonje Vang, skriver:
«Lagdommer Oma deltok verken i beslutningsmøtene under den innledende kartleggingen i 2016-2017, eller i de videre undersøkelsene som ledet frem til beslutningen om å opprette en formell etterforskningssak i desember 2017. Da denne beslutningen ble truffet, hadde lagdommer Oma fratrådt sin stilling i tilsynet.
Selv om lagdommer Oma ikke var trukket direkte inn i det konkrete arbeidet med denne konkurransesaken, deltok han i kraft av rollen som etterforskningsdirektør løpende på ledermøter og koordineringsmøter der det ble gitt overordnede orienteringer om pågående saker og drøftet ressursbruk knyttet til ulike saker. Dagligvaremarkedet er et av de viktigste områdene Konkurransetilsynet følger med på. Det er derfor ikke tvilsomt at dette markedet generelt har vært tema på flere av disse møtene, og at det har vært orientert om arbeidet med å kartlegge dagligvarekjedene spesielt.
Verken tilgangen til generell informasjon eller erfaringen fra saksfeltet leder i seg selv til inhabilitet. Betydningen av opplysningene som ble gitt i disse møtene, må imidlertid ses i sammenheng med lagdommer Omas øvrige befatning med saker innen dagligvaremarkedet. Av særlig betydning er det at tilgrensende spørsmål hadde vært tema tidligere, blant annet i 2013, der det eksempelvis ble gjort flere forklaringsopptak av ledere og ansatte i dagligvarebransjen. Lagdommer Oma deltok da som etterforskningsdirektør, og fikk inngående kunnskap om bedriftsinterne forhold. Saken som nå står for domstolene er en annen, men det fremgår av Konkurranseklagenemndas vedtak at opplysningene som ble innhentet den gang, er en del av informasjonsgrunnlaget for arbeidet med denne saken, og at det tidligere arbeidet hadde gitt tilsynet «detaljert og unik innsikt i hvordan de ulike kjedene opererer i priskonkurransen med hverandre», jf. vedtaket avsnitt 89. (...)»
– Fremstår helt teoretisk
Mindretallet, Henrik Bull og Christian Lund, mener derimot at dette er å dra habilitetsdiskusjonen for langt. De peker på at Oma hadde sin siste arbeidsdag i Konkurransetilsynet 31. august 2016, da han gikk ut i en permisjon han aldri returnerte fra, og at han verken hadde ansvar for eller deltok i forberedelsene til informasjonsinnhentingen i denne saken:
«Etterforskningssaken knyttet til bruken av prisjegere ble først opprettet i desember 2017, lenge etter at begge hadde sluttet i tilsynet. Den informasjonen lagdommerne eventuelt fikk om arbeidet med dagligvarekjedenes informasjonsinnhenting før de sluttet, må derfor ha vært av foreløpig og overordnet art, og ikke spesifikt knyttet til bruken av prisjegere. (...)
Det er også nå omkring ni år siden lagdommerne sluttet i Konkurransetilsynet. Det fremstår helt teoretisk at den informasjonen lagdommerne eventuelt kan ha fått mens de arbeidet i Konkurransetilsynet, på noen måte kan gi grunn til å frykte at de nå – omkring ni år etter at de sluttet i Konkurransetilsynet – skal være forutinntatt i saken. Det er enda mindre grunn til å frykte at lagdommerne tilbake i 2016 og 2017 skal ha mottatt informasjon som på noen måte er relevant ved vurderingen av gyldigheten av Konkurransetilsynets vedtak. Disse forholdene kan derfor ikke etter en objektiv målestokk gi omverdenen rimelig eller saklig grunn til å tvile på lagdommernes upartiskhet.»
Det hører med en av de to sakene der Høyesterett i år ikke har konstatert inhabilitet, var en sak der Christian Lund var mindretall i motsatt retning. Denne gjaldt en lagdommer som hadde søkt jobb som statsadvokat. I februar kom Høyesterett enstemmig til at tre dommere ikke ble inhabile av at de hadde deltatt i en dom som ville bli kritisert i den foreliggende saken.
Høyesteretts kjennelse finner du her.
