Både EU- og EØS-retten bygger på et prinsipp om at statene må betale erstatning for «loss and damage» som følge av brudd på fellesskapsretten. Da flere av ofrene for NAV-skandalen anla erstatningssøksmål mot myndighetene, anførte de at dette ansvaret ga dem rett til erstatning for ikke-økonomisk skade (oppreisning). Denne anførselen ble de ikke hørt med av domstolene, som syntes kategorisk å avvise at EØS-ansvaret kan gi rett til oppreisning.

I en nylig publisert artikkel i Lov og Rett viser jeg til særlig tre grunner som må gjøre at denne oppfatningen ikke kan opprettholdes i fremtidige saker.

Effektivitetsprinsippet

For det første må effektivitetsprinsippet forutsette at statene i visse tilfeller betaler oppreisning for brudd på EU/EØS-retten. Selv om det i utgangspunktet er overlatt til statene å avgjøre hvilke former for skade det kan kreves erstatning for, begrenses handlingsrommet av effektivitetsprinsippet. 

Prinsippet er kodifisert i EUs menneskerettighetscharter artikkel 47, som må tolkes i lys av parallellen i Den europeiske menneskerettskonvensjonen artikkel 13. Bestemmelsen i artikkel 13 gir uttrykk for et effektivitetsprinsipp som innebærer at konvensjonsstatene må betale oppreisning «where appropriate». Derfor må også EU/EØS-rettens effektivitetsprinsipp kreve at statene etter omstendighetene betaler oppreisning.

EUs eget erstatningsansvar

For det andre har EU-domstolen i flere saker pålagt EU å betale oppreisning til fysiske og juridiske personer for skade påført av EU-institusjonene. Domstolen gjør en konkret vurdering i hver enkelt sak av om det er grunnlag for å tilkjenne oppreisning.

Nasjonale domstoler må bygge på en tilsvarende tilnærming ved vurderingen av statenes ansvar. EU-domstolen har bygget på at det, «in the absence of particular justification», er sammenfall mellom EU-institusjonenes og statenes erstatningsansvar. Dette sammenfallet må også omfatte hvilke former for skade det kan kreves erstatning for, herunder ikke-økonomisk skade. Homogenitetsmålsettingen begrunner at det samme utgangspunktet gjelder for EØS-statene.  

Det er vanskelig å påvise grunner for at statenes ansvar ikke skulle omfatte oppreisning. EUs eget oppreisningsansvar er blant annet begrunnet i medlemsstatenes rettstradisjoner. Derfor vil det være inkonsekvent om ikke de samme tradisjonene også kan begrunne et oppreisningsansvar for statene.

Folkerettens skadebegrep

For det tredje må EU/EØS-ansvarets henvisning til «loss and damage» tolkes i lys av den alminnelige folkerettslige forståelsen av skadebegrepet. Artikkel 31 i ILC-prinsippene om statsansvar viser at det folkerettslige skadebegrepet omfatter ikke-økonomisk skade.

Riktignok gjelder ILC-prinsippene direkte kun forholdet mellom stater. Likevel kan prinsippene ha betydning for den nærmere forståelsen av EU/EØS-ansvaret. Både EU- og EFTA-domstolen har i flere sammenhenger vist til alminnelige folkerettslige regler ved utformingen av ansvaret. Samtidig har ILC-prinsippene blitt anvendt ved forståelsen av statenes ansvar for menneskerettighetsbrudd. Dette viser at prinsippenes forståelse av skade kan overføres til relasjonen mellom stat og individ.  

Veien videre

De tre grunnene ovenfor må gjøre at EU/EØS-ansvaret etter omstendighetene gir en rett til oppreisning. I norsk rett må EØS-loven § 1 kunne fungere som oppreisningshjemmel, fordi bestemmelsen inkorporerer EØS-ansvaret.

Skadelidte vil imidlertid bare ha rett til oppreisning dersom bruddet hverken har blitt, eller i rimelig utstrekning kan bli, reparert på andre måter enn ved oppreisning. Det kan diskuteres om dette vilkåret var oppfylt for ofrene for NAV-skandalen.

Det som i alle fall er klart, er at domstolenes kategoriske avvisning av ofrenes krav hverken kan eller bør være et forbilde for hvordan vi i norsk rett fremover skal vurdere myndighetenes oppreisningsansvar for brudd på EØS-retten.