Ifølge NRK går fire av fem kroner som utbetales i sosialhjelp i Sarpsborg til flyktninger. Dette har fått byens ordfører til å ta «et kraftig oppgjør med integreringspolitikken». Regjeringen har fulgt opp med å bestille en utredning som kartlegger det juridiske handlingsrommet for å begrense flyktningers rett til å bosette seg i en annen kommune enn der de opprinnelig ble bosatt.

Det kan spørres om utredningen har fått arbeids- og inkluderingsminister Kjersti Stenseng til å ta munnen for full når hun viser til at «staten har et stort handlingsrom til å skjerpe reguleringen av flyktningers sekundærflytting».

SP artikkel 12 i en blindsone

Bevegelsesfrihet, herunder rett til valg av bosted, følger blant annet av Grunnloven § 106, EMK protokoll 4 artikkel 2 og FNs konvensjon om sosiale og politiske rettigheter (SP) artikkel 12. De to sistnevnte er inkorporert i menneskerettsloven og har forrang foran kolliderende lovgivning.

I utredningen hevdes det at EMK P4 artikkel 2 og SP artikkel 12 «for utredningens formål har sammenfallende innhold». Utredningen tar likevel «utgangspunkt i EMK, fordi den antas å stille tydeligere krav enn andre menneskerettslige reguleringer av bevegelsesfriheten». Denne tilnærmingen gir risiko for at SP artikkel 12 havner i en blindsone, slik at viktige nyanser blir oversett.

EMK P4 artikkel 2 inneholder en særregel som åpner for restriksjoner i bestemte områder («particular areas») som kan begrunnes i samfunnsmessige hensyn («public interest»). Det er nettopp denne unntaksbestemmelsen som resonnementene i utredningen særlig hviler på.

Særregelen kom på plass etter initiativ fra blant andre Tyrkia, Danmark og Storbritannia da konvensjonen ble fremforhandlet. Disse landene ønsket en generell regel om at hensyn til økonomisk velferd kunne rettferdiggjøre bevegelighetsrestriksjoner. Et slikt hensyn finnes uttrykkelig omtalt i EMK artikkel 8 andre ledd, som angir hva som kan begrunne begrensninger i retten til privatliv og familieliv. Forslaget møtte motbør, fordi en så vid unntaksregel ville gjøre det lett å omgå bevegelsesfriheten. Kompromisset ble særregelen om restriksjoner som er begrenset til bestemte områder.

En slik særregel mangler helt i SP artikkel 12. Ikke bare det: Under SP-forhandlingene avviste partene et forslag om å innta økonomisk velferd i den uttømmende listen over legitime hensyn som kan begrunne restriksjoner. Det ligger i dagen at man vanskelig kan tillate inngrep på bakgrunn av hensyn som ikke følger av konvensjonsteksten selv og som partene gikk inn for å ekskludere. Vernet av bevegelsesfrihet etter SP artikkel 12 kan følgelig være sterkere enn etter EMK P4 artikkel 2. Derfor kreves separate vurderinger etter de to bestemmelsene.

Begrenset til bestemte områder

Dessuten kan særregelen i EMK P4 artikkel 2 gi snevrere handlingsrom enn utredningen kan tyde på. Bevegelighetsrestriksjoner begrunnet i samfunnsmessige hensyn må som nevnt være begrenset til bestemte områder. Dette var en forutsetning for ovennevnte kompromiss. Europarådets Explanatory Report presiserer da også at restriksjonen «must be localised within a well-defined area».

Tilsvarende behandler EMDs storkammerdom om særregelen, Garib mot Nederland, bosettingsrestriksjoner i et avgrenset område innenfor en kommune.

Ifølge utredningen kan likevel vilkåret om bestemte områder ikke bare være «områder innenfor kommuner», men også «kommuner». Utredningen treffer delvis problematikken gjennom vektleggingen av forholdsmessighetsvilkåret, men koblingen til selve vilkåret er etter vår vurdering ikke tydelig nok. Dette gir risiko for at leserne konkluderer for raskt om at adgangen til å nekte bosetting i hele kommuner eller klynger av kommuner, som i Sarpsborg og Fredrikstad, er vid.

Bruken av Garib-dommen kan kritiseres. For det første nevner utredningen kun i en fotnote at dommen var avsagt under dissens (sågar ganske skarp, 12:5). Riktignok erkjennes at uenigheten «kan indikere en viss usikkerhet om hvordan eventuelt nye saker vil bli behandlet». Likevel trekkes hovedkonklusjonen om at det er «et reelt og vidtrekkende handlingsrom», uten at de rettslige momentene som dissensene belyser, blir behørig behandlet.

Dissenterende dommere i Garib tok blant annet tydelig avstand fra flertallets omtale av statens handlingsrom, der de viser til tidligere EMD-praksis for å underbygge at skjønnsmarginen er snevrere for tiltak som utelukkende rammer utsatte grupper.

Diskrimineringsforbudet spiller inn

For det andre tar utredningen etter vår vurdering for lett på diskrimineringsaspektet. EMK artikkel 14 ble ikke behandlet av flertallet i Garib av prosessuelle årsaker, nærmere bestemt fordi klager ikke hadde påberopt diskrimineringsvernet. Når utredningen likevel slår fast at «Garib mot Nederland (2017) viser at bostedsbetingende vilkår knyttet til sosiale ytelser ikke som sådan krenker diskrimineringsforbudet», tillegges dommen et innhold vi ikke kan se at den har. Dissensen til dommerne Pinto de Albuquerque og Vehabović taler tvert imot for at slike tiltak etter omstendighetene kan være diskriminerende.

Det kan innvendes at rettsanvendere primært må forholde seg til flertallets konklusjon. I vårt sakstilfelle er imidlertid de diskrimineringsrettslige betenkelighetene enda tydeligere enn i Garib: Restriksjoner i flyktningers bevegelsesfrihet berører de sterkt vernede diskrimineringsgrunnlagene «etnisitet» og «nasjonal opprinnelse». Utredningen får ikke disse nyansene frem i tilstrekkelig grad.

Samlet sett er det fare for at det juridiske handlingsrommet for regulering av sekundærflytting fremstår som større enn det i realiteten er, dersom man vurderer det på grunnlag av utredningen alene.