Økokrim presenterte i juni sine nye retningslinjer for fastsettelse av foretaksstraff i internasjonale korrupsjonssaker. Økokrim slår her fast at foretakets oppgivelse av retten til konfidensiell juridisk bistand fra advokat skal få vekt i utmålingen av straff. Retningslinjene oppgir at denne regelen er ment å komme til anvendelse generelt og ikke bare ved internasjonale korrupsjonssaker.

Advokatforeningen gjorde under høringen gjeldende at Økokrims retningslinjer på dette punktet ikke bare er prinsipielt betenkelige, men at de også utfordrer gjeldende rett. Også advokatene Sund og Berg i Arntzen Grette har tidligere i Dagens Næringsliv gitt uttrykk for prinsipiell skepsis mot retningslinjene. Vi har «sammenlignet notater», og vi gjør her gjeldende at retningslinjenes lovlighet må utfordres.

Skaper en forventning

Retningslinjene var opprinnelig ment å effektivisere arbeidet mot grensekryssende korrupsjon, og gjennomfører en rekke anbefalinger OECD har gitt til medlemsstatene. Samtidig slår Økokrim fast at foretakets bidrag til oppklaring av saken ved å oppgi retten til å søke fortrolig juridisk bistand vil tillegges vekt langt mer generelt. Foretak som ønsker å beholde sin rettighet, som også er vernet av bl.a. Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, vil med andre ord kunne komme til å bli behandlet strengere enn andre. Det er neppe dristig å hevde at påtalemyndigheten med dette skaper en forventning om at rettigheten oppgis. Forventningen snur da det enkelte foretaks rettighetsposisjon på hodet, og utgjør etter vår vurdering et direkte angrep på en grunnleggende rettighet.

Straffeloven kapittel 14 setter rammen for domstolenes skjønn i straffeutmålingen. Domstolene er gitt et vidt skjønn, kombinert med lovgivers oppregning over formildende og skjerpende omstendigheter i straffeloven §§ 77 og 78. For eksempel er det ikke uproblematisk at en tilståelse skal tillegges vekt, men dette prinsippet er samtidig trygt forankret og utpenslet i både lovgivning og domstolspraksis.

For foretaksstraffens del er det påtalemyndigheten som ved utferdigelse av forelegg er gitt dette skjønnet i første instans. Foretaket kan deretter vedta eller bringe den utmålte straffen til retten. Utøvelsen av påtaleskjønnet må skje innenfor de rammene lovgivningen trekker opp. Også her har lovgiver gitt veiledning med oppregning av momenter til vurderingen av om et foretak skal straffes, og ved utmålingen av straffen, i straffeloven § 28. Oppregningen er ikke uttømmende, også de alminnelige prinsippene for straffutmåling kommer til anvendelse. For eksempel er det klart at en tilståelsesrabatt også må kunne gis til foretak etter regelen i straffeloven § 77. Dette er fast, kjent og lovfestet basis for fastsettelse av straff.

Retten til fortrolig råd

Spørsmålet er om Økokrim, som en del av påtalemyndigheten, på egen kjøl kan tillates å introdusere en helt ny utmålingsregel, der en oppgivelse av retten til fortrolighet og beslagsfrihet skal gi redusert straff eller være straffriende?

Den konstitusjonelle retten til fortrolig juridisk bistand utgjør et selvsagt gode i vårt rettssamfunn. Slik innholdet i rettigheten er utlagt i NOU 2015: 3 Advokaten i samfunnet, er retten til fortrolig å kunne søke juridiske råd karakterisert som «[…] grunnleggende for vår rettsstat og rettspleie». Lovgiver har sluttet seg til utvalgets syn, og i innstillingen til ny advokatlov ga Justiskomiteens flertall uttrykk for at «[…] adgang til å ha et fortrolig klientforhold til en advokat er i seg selv et viktig og bærende element i vår rettsstat». Høyesterett har da etter fast praksis heller ikke akseptert en relativisering av bevisforbudet for opplysninger som skriver seg fra advokatens juridiske bistand i og utenfor rettergang.

Økokrim introduserer ved retningslinjene på denne bakgrunn et fremmedelement i påtaleskjønnet: Selv om lovens ordlyd åpner for at også andre momenter kan trekkes inn i skjønnsutøvelsen, klarer vi ikke se at en direkte «belønning» av oppgivelsen av en grunnleggende rettighet lar seg forene med lovgivers syn på den konstitusjonelle retten til fortrolig juridisk bistand.

Forankringen brister

OECDs anbefalinger til den nasjonale rettstilstanden kan etter vårt syn heller ikke strekkes så langt som Økokrim gjør. Når Økokrim bygger sine retningslinjer på OECD-rekommandasjonen fra 2021, synes det å være under henvisning til punkt XV. Her heter det at «fulsome, timely, and voluntary disclosures» skal vektlegges i formildende retning, men det fremgår ikke at foretak plikter fullstendig å oppgi retten til fortrolig juridisk bistand for å bli ansett å ha bidratt til sakens opplysning på denne måten. At OECDs rekommandasjon på dette punktet skal forstås slik at den legger opp til en direkte belønning for en oppgivelse av retten til fortrolig bistand, mener vi er tvilsomt.

Når en tar i betraktning at det her skapes en ny utmålingsregel, må man også vurdere om dette støter mot andre normer hvis endring krever demokratisk legitimitet. Vi er på legalitetsprinsippets område. Retten til konfidensiell juridisk bistand er dessuten bl.a. vernet av EMK artikkel 8 og 6. Det kreves klar hjemmel for unntak, men dette er ikke tilstrekkelig. Et inngrep må også være nødvendig i et demokratisk samfunn, etter en avveining av de motstående interesser. Inngrepet må i det konkrete tilfellet være egnet, nødvendig, og forholdsmessig.

Kravene som stilles, er med andre ord strenge. Her brister altså både den påberopte begrunnelsen og den nødvendige demokratiske forankringen for regelen.

Illusorisk domstolskontroll

Når vi mener retningslinjene kan være ulovlige, er det kanskje spesielt kritisk at muligheten for domstolskontroll med lovligheten reelt sett er illusorisk. Foretak som får strafferabatt etter å ha gitt vekk sin rett til fortrolig bistand, kan ventes å vedta forelegget. De som ikke får rabatten, eller snarere, foretak som må ta til takke med det nye straffenivået, vil fekte i luften om de ønsker domstolskontroll av dette prinsippet. Strafferabatten «de andre fikk», lar seg vanskelig overprøve eller kontrollere i en konkret sak der rettigheten om fortrolig råd er i behold.

Retten til konfidensiell kommunikasjon med advokat eksisterer fordi retten til juridisk bistand skal være reell og effektiv. Fjernes konfidensialiteten, fjernes med andre ord retten til effektiv advokatbistand. En retningslinje som rett frem gir uttrykk for at det vanker strafferabatt til den som frasier seg retten til advokat, vil prinsipielt være det samme som linjen til Økokrim i de nye retningslinjene.

Økokrims nye retningslinjer står, i beste fall, på usikkert rettslig grunnlag. Økokrim har ikke adgang til å endre – langt mindre overtre – lovbestemte normer gjennom sitt påtaleskjønn. Økokrim har så langt ikke vært villige til å ta de rettslige innvendingene innover seg. Advokatforeningens prinsipielle betenkeligheter, som fremført i høringen, står ubesvart.

Foretaksstraffen har under lengre tid vært moden for revisjon. Manglende forutberegnelighet er en utfordring når det gjelder anvendelsen av foretaksstraff. Denne ballen har ligget hos Justis- og beredskapsdepartementet siden høringen om utredningen av advokat Knut Høivik som evaluerte reglene om foretaksstraff og korrupsjon i 2021. En full gjennomgang av foretaksstraffen, forankret i alminnelig demokratisk lovprosess, er på høy tid. Dette burde ikke overlates til en påtalemyndighet som er for ivrig i tjenesten.