Et hovedformål med reglene om erstatning og oppreisning, er at de skal motivere til forbedring. Samfunnet er blitt mer avansert, og for å styre komplekse organisasjoner er det nødvendig med kvalitetssikring og risikovurdering, snarere enn å straffe tilfeldige enkeltpersoner. I Norge har det eksempelvis aldri vært idømt oppreisningsansvar for overgrep mot beboere i sykehjem. Arbeidsgiver har ikke ansvar for oppreisning ved slike hendelser, i motsetning til ved andre erstatningsformer.

Ifølge en studie fra 2020, har 76 prosent av ansatte ved sykehjem observert vold, overgrep eller forsømmelse/omsorgssvikt mot beboere i løpet av det siste året. Er det en fornuftig ordning at den som er utsatt for slikt, eller deres pårørende, må finne og saksøke den eller de som har foretatt de konkrete handlingene, samt bevise hvem som gjorde hva? Det arbeidsgiveransvaret som etterlyses her, og som ellers gjelder, har uansett den begrensningen at ansvaret ikke gjelder hvis den ansatte «går utenfor det som er rimelig å regne med» ut fra jobben som skal gjøres.

Overmodne for revisjon

Norsk rett har tradisjonelt skilt mellom erstatning for økonomisk tap, og oppreisning for skade av ikke økonomisk art. Ved siden av noen særbestemmelser for ærekrenkelser, krenkelse av privatlivets fred og menerstatning, er hovedregelen om oppreisning å finne i skadeserstatningsloven § 3-5. Bestemmelsen viderefører regler som ble til i forbindelse med vedtakelsen av straffeloven av 1902. Bestemmelsen sto opprinnelig i lov om straffelovens ikrafttredelseslov § 19 og § 21, og ble overført derfra i 1973. Bestemmelsen har aldri vært revidert, ut over enkelte justeringer med hensyn til anvendbare straffebud, vernet personkrets og utmåling.

Grunnvilkårene for oppreisning har forblitt de samme, og er etter mitt syn overmodne for revisjon. Det viktigste er at det fortsatt bare er de som direkte begår straffbare handlinger som kan holdes ansvarlige når mennesker blir utsatt for krenkelser som kan begrunne et oppreisningsansvar. Staten, eller en kommune eller annen arbeidsgiver som er ansvarlig for en virksomhet som påfører mennesker rettsstridig lidelse vil altså gå fri, bortsett fra i sjeldne tilfeller av såkalt «organansvar» hvor ledelsen anses for å ha påført lidelsen forsettlig eller grovt uaktsomt, hvor ledelsen selv har gjort noe straffbart, eller hvor krenkelsen er så alvorlig at det er brudd på menneskerettighetene.

Begrensningen er ikke eksplisitt, og det kan ha medført at bestemmelsen har overlevd så lenge. Siden bestemmelsen bare gjelder «den som» har overtrådt visse straffebud, og det ikke er vist til noe arbeidsgiveransvar, har imidlertid Høyesterett, bortsett fra tilfeller av organansvar, lagt til grunn at «oppreisningsansvaret bare påhviler den direkte skadevolder – ansvar på grunnlag av arbeidsgiveransvaret etter § 2-1 er avskåret».

Ansvaret bør plasseres hos eier

Denne rettstilstanden kan spores tilbake til «nattvekterstatens» tilbøyelighet til å regulere samfunnet gjennom individuelt straffeansvar, og § 3-5 er en direkte påbygning på vår forrige straffelov. Begrensningen til et individuelt ansvar er vanskelig å forsvare i lys av samfunnsutviklingen, rettsutviklingen, et mer moderne syn på kvalitetssikring av tjenester, og er dessuten i utakt med tilgrensende rettsregler.

Vi lever ikke lenger i en nattvekterstat, men i en moderne velferdsstat. Det innebærer ikke bare et annet syn på individets rolle. I en slik stat er det også langt mer nærliggende at skade påføres av for eksempel stat eller kommune i form av rettsstridige handlinger på sykehjem, ved hjemmehjelp, i skoler, i fengsler eller på andre steder. Oppreisningshjemmelen avspeiler ikke lenger den risikoen borgerne utsettes for, på en adekvat måte.  Høyesterett har tillagt samfunnsutviklingen betydning i liknende spørsmål, og har eksempelvis tolket arbeidsgiveransvaret etter § 2-1 vidt av hensyn til «skadelidtes behov for vern», når noe annet var «rettspolitisk» vanskelig å begrunne.

Oppreisning skal gi den skadelidte et plaster på såret, og skal motivere skadevolder til forbedringer. Dersom en eldre person som er utsatt for omsorgssvikt som nevnt må henvises til å saksøke den overarbeidede hjemmehjelpen, i stedet for kommunen som er ansvarlig for tjenesten, ivaretas ingen av disse hensynene. De fleste vil av mange grunner ikke gå til sak mot slike enkeltpersoner. Ansvaret bør plasseres hos den som har mulighet til å forbedre tjenester, og det er den som eier, organiserer, driver og kontrollerer virksomheten. Kvalitetssikring og risikovurderinger foretas av disse, ikke av tilfeldige ansatte eller innleide personer.

I utakt

Skadeserstatningsloven § 3-5 er dessuten i utakt med sammenlignbare regler om erstatning eller oppreisning. Reglene om ærekrenkelse og krenkelse av privatlivets fred har en liknende utforming, men dette repareres av medieansvarsloven § 11 som likevel kanaliserer oppreisningsansvaret til selve mediet. Dersom oppreisningsansvar idømmes ved brudd på menneskerettigheter er det heller ikke tvilsomt at det foreligger et arbeidsgiveransvar. Dette ble også resultatet da Høyesterett i HR-2024-1169-A og HR-2024-1170-A tok stilling til myndighetenes ansvar for brudd på menneskerettighetene i fengsel og i barnevern. Men det kan tenkes mange rettstridige handlinger eller unnlatelser som ikke er brudd på menneskerettigheter, som det bør planlegges for å unngå. Motivasjonen for kvalitetssikring bør være den samme, uansett om man risikerer ansvar for brudd på norske eller internasjonale regler.

Hvorfor offentlige og private eiere av institusjoner og virksomheter ikke skal holdes ansvarlig for krenkelser som kvalifiserer til oppreisning, lar seg i dag neppe forklare på en god måte. Det er mulig at § 3-5 bør underkastes en større revisjon. I det minste bør det klargjøres at det også gjelder et arbeidsgiveransvar etter bestemmelsen.