Rett24 meldte 29. oktober at «Høyesterett» gjennom et såkalt ankeutvalgsprejudikat «strammer inn bruken av elektronisk varetekt». Utvalgets avgjørelse trekker angivelig opp «detaljerte retningslinjer for når det er greit å bruke den nye bestemmelsen om varetekt med elektronisk fotlenke». Men er virkelig prejudikat en god og dekkende betegnelse på avgjørelsene som ankeutvalget treffer? Som Graver peker på i Juridisk overtalelseskunst, kan prejudikat i en viss forstand forstås som en «avgjørelse som skal følges selv om den er gal». Prejudikater har i det minste rettslig betydning utover argumentenes overbevisningskraft. En slik status stiller store krav til hvordan avgjørelsen blir til.

Ankeutvalget settes kun med tre dommere. Det er imidlertid Høyesterett i Grunnlovens forstand, det vil si en rett som må være bestykket med minst fem dommere, som ved å dømme i siste instans sikrer rettsenhet. Som vi har vist i en artikkel i Jussens Venner 2/2025, tilsier Grunnloven og lovgivers forutsetninger at ankeutvalget skal overføre saken til Høyesterett i avdeling, dersom utvalget ser behov for et prejudikat. Domstolloven § 5 legger til rette for dette.

Risiko for rettskildesløyfer

I en hektisk hverdag er det rasjonelt å hente juridiske argumenter fra andre kyndige jurister som har løst liknende rettsspørsmål. Det er derfor ikke overraskende at jurister i praksis løser rettsspørsmål med henvisning til rettsoppfatninger fra en tingrett, lagmannsrett eller ankeutvalget. Dette er imidlertid ikke ideelt, ettersom rettsoppfatningene kan være uforenlig med gjeldende rett. Ankringseffekter, bekreftelsesskjevhet og rettskildesløyfer gir risiko for at eventuelle feil sprer seg. Fremgangsmåten savner dessuten demokratisk forankring, da det ikke kan påvises lovgivervilje som tilsier at slike avgjørelser har selvstendig verdi utover hvor overbevisende argumentene er.  

Trygdeskandalen demonstrerer hvordan man ikke lykkes i å fremme rett og hindre urett dersom man avstår fra å gjøre selvstendige, kritiske vurderinger av rettskildene.

Sikrer forsvarlige prejudikater

Lovgivningen med dens forarbeider viser at lovgiver har vært opptatt av å sikre forsvarlig fastsatte prejudikater. For så vidt gjelder sivile saker har lovgiver lagt til rette for at foreninger, stiftelser samt offentlige organer med «prejudikatsinteresse» kan opptre som partshjelp, jf. tvisteloven § 15-7. En behandling i ankeutvalget, som i praksis alltid er skriftlig og skjer hurtig, er lite egnet til å ivareta prejudikatsinteressen på en god måte. Men partshjelperen kan bidra til å belyse sakens prinsipielle spørsmål, som kan lede til at saken slippes inn til Høyesterett i avdeling, storkammer eller plenum, hvor et forsvarlig utredet prejudikat kan avsies.

Videre har staten intervensjonsadgang for Høyesterett i Grunnlovens forstand etter tvisteloven § 30-13. Da bestemmelsen ble utredet, foreslo Tvistemålsutvalget at adgangen bare skulle gjelde i storkammer og plenum. Departementet mente imidlertid at staten i tillegg burde få opptre for Høyesterett i avdeling. Regjeringsadvokaten mente på sin side at det var et «klart behov» for at adgangen også skulle gjelde for ankeutvalget, men departementet avviste dette og påpekte at aktuelle saker kan overføres til avdeling. Fordi det «bare [er] Høyesteretts avgjørelser som vil ha prejudikatvirkning», var det likeledes uaktuelt at staten skulle få intervensjonsadgang for lagmannsrettene.

Vi finner for øvrig ikke avgjørende rettskildemessige holdepunkter for at ankeutvalget har en prejudikatsfunksjon i straffesaker som den savner i sivile saker.

Opphøyer egen praksis?

Det er ikke første gang prejudikatsbegrepet utvannes i det offentlige ordskiftet. Som vi nylig har redegjort for, har en rekke høyesterettsdommere – med dommerkappen av – uttalt at ankeutvalgets begrunnede ankenektelser utgjør «miniprejudikater». Våre undersøkelser avdekker imidlertid ikke tungtveiende holdepunkter for dette synspunktet i rettslige primærkilder.

Like fullt kan man spørre om ankeutvalget i sommer forsøkte å opphøye egen praksis til å bli prejudikater: Den ferske avgjørelsen kan – i hvert fall med antitetiske briller – leses som at utvalgsavgjørelser kan «være avgjørende» dersom de har «en nærmere begrunnelse eller henvisninger til primærkilder», jf. HR-2025-1445-U. Med henvisning til denne saken ble forsvarets påberopelse av en utvalgsavgjørelse hvor varetekstfengsel med elektronisk kontroll ble godtatt – på tross av unndragelsesfare – forkastet, jf. HR-2025-2096-U.

Fordi ankeutvalget ikke er gitt en kompetanse etter Grunnloven eller lovgivningen til å etablere slike metoderegler på egenhånd, er uttalelsen ikke avgjørende. Derfor kan heller ikke avgjørelsen om nekting av varetekt med elektronisk kontroll, ha selvstendig verdi utover argumentenes overbevisningskraft.

Bør overføres til Høyesterett

Det er all grunn til å forvise den nye termen «ankeutvalgsprejudikat» til historiens skraphaug, akkurat som ordet «miniprejudikat». Neste sak som avdekker usikre spørsmål om varetekt med elektronisk kontroll bør overføres til Høyesterett i Grunnlovens forstand, dersom ankeutvalget mener at spørsmålet har tilstrekkelig betydning. Dette må riktignok skje svært raskt i fengslingssaker. Dersom fristen gjør overføring umulig, bør ankeutvalget nøye seg med å avgjøre den enkelte anke.

I lys av den langvarige internasjonale kritikken av Norges utstrakte bruk av varetekt, kan det spørres om riktigste fremgangsmåte er at Høyesterett i storkammer eller plenum tar stilling til hvor langt lovgiver har villet innrette seg etter denne kritikken.