Baneheia-utvalget har i dag overlevert sin andre og siste utredning (NOU 2026: 3: Straffeforfølgelsen av Viggo Kristiansen) med kritikk av politiets, påtalemyndighetens, domstolenes og Gjenopptakelseskommisjonens håndtering av saken som gjaldt drapene på to barn i Kristiansand i mai 2000. På dagens pressekonferanse i regi av Justisdepartemetet ble ordet «bekreftelsesfelle» hyppig brukt. Mer generelt kan deler av utredningen leses som et oppgjør med en inngrodd forestilling i jussfeltet om at bevisbedømmelse er noe enhver voksen, normalt utrustet person uten videre er godt kvalifisert til å utføre på en forsvarlig måte.

Dette er en forestilling som i utgangspunktet kunne begrunne både metodefriheten i bevisbedømmelsen så vel som det nærmest totale fraværet av bevisbedømmelse som tema i jussutdannelsen. Problemet er bare at forestillingen ikke står seg mot psykologisk forskning som påviser vår naturlige bekreftelsestrang, som i Baneheia-saken førte til tunnelsyn, og andre kognitive feilkilder som lett kan slå inn i bevisbedømmelsen.

Utfordringene på dette området er blitt stadig vanskeligere å ignorere, og de ble tematisert av Høyesterett i HR-2025-458-A. Bekreftelsestrang og mulige mottiltak mot denne i bevisbedømmelsen vies mye oppmerksomhet når Baneheia-utvalget omtaler læringspunkter og tiltak (del V).

Metodefriheten i bevisbedømmelsen

Fri bevisvekting og metodefrihet er to sider av prinsippet om fri bevisbedømmelse, se HR-2025-458-A avsnitt 25. Men når prinsippet begrunnes, er det alltid den frie bevisvektingen som omtales. Metodefriheten finnes det neppe en god begrunnelse for.

En mulig konsekvens av metodefriheten er fravær av en systematisk metode i bevisbedømmelsen, som lett kan føre til at bevisbedømmelsen i praksis langt på vei blir en intuitiv helhetsvurdering. Riktignok må bevisbedømmelsen til syvende og sist uansett bli en helhetsvurdering, ettersom beviskravet er knyttet til helheten og ikke til det enkelte bevis. Men også en helhetsvurdering kan ha en struktur og bygge på en metode.

Beviskrav og domsgrunner

Metodefriheten innebærer at det er vanskelig å se for seg en rettslig normering av fremgangsmåten i bevisbedømmelsen direkte. Men både beviskrav og krav til domsgrunner har berøringsflater mot bevisbedømmelsen. Baneheia-utvalget foreslår (pkt. 13.3.2) blant annet en ny § 305 a i straffeprosessloven med følgende ordlyd:

  «For straffansvar kreves at faktum er bevist ut over enhver rimelig tvil.

  Beviskravet i første ledd kan bare være oppfylt dersom det samlet sett

  1. foreligger opplysninger i saken som er vanskelige å forklare hvis tiltalte er uskyldig, og
  2. ikke foreligger opplysninger som er vanskelige å forklare hvis tiltalte er skyldig.»

Utvalget følger opp (pkt. 13.5.3.3) med å foreslå et skjerpet krav til domsgrunner i straffeprosessloven § 40 fjerde ledd, i tråd med den todelte strukturen ovenfor, som er inspirert av en passasje i Riksadvokatens kvalitetsrundskriv fra 2018 som utvalget gjengir (pkt. 13.2.5.5). Strukturen i tilknytning til beviskravet og kravene til domsgrunner må rimeligvis følges opp i bevisbedømmelsen.

Mobilbeviset er vanskelig å forklare

I Baneheia-saken blir mobilbeviset vanskelig å forklare hvis man forutsetter at Viggo Kristiansen er skyldig. Byretten forsøkte, men klarte ikke å komme opp med en realistisk forklaring på tekstmeldingene på Viggo Kristiansens mobiltelefon, når retten først hadde lagt til grunn at basestasjonen ikke dekket åstedet. Som litteraturviter Frode Helmich Pedersen påviste i en artikkel i Retfærd (2017), er den fortellingen byretten forsøkte seg med, direkte selvmotsigende ved at den forutsetter både at Kristiansen hadde mobiltelefonen med seg til åstedet og han at ikke hadde det. En slik dom ville ikke oppfylle det siste leddet i forslagene til utdyping av beviskravet og skjerping av kravene til domsgrunner, og den kunne dermed oppheves av Høyesterett, som jo ikke har kompetanse til å overprøve bevisbedømmelsen direkte.

Når det dukker opp bevis som ikke kan forklares på en realistisk måte under skyldig-hypotesen, er dette en klar indikasjon på at noe er galt med bevisene som taler for skyld, som i Baneheia-saken var Jan Helge Andersens forklaring og DNA-beviset. Det strenge beviskravet skulle tilsi at mobilbeviset sto i veien for domfellelse når man ikke klarer å forklare det på en realistisk måte under skyldig-hypotesen. I Baneheia-saken var det i stedet kombinasjonen av Andersens forklaring og DNA-beviset som trumfet mobilbeviset. Utvalget konkluderer med at byrettens domfellelse «ikke [var] i tråd med beviskravet i straffesaker» (pkt. 7.4.7).

Det er lett å være etterpåklok i saker som er blitt gjenåpnet og har endt med frifinnelse. Domstolenes bevisbedømmelse må vurderes med utgangspunkt i det bevismaterialet retten faktisk hadde foran seg. Retten ble villedet av et DNA-bevis som angivelig viste at det måtte være to gjerningspersoner. Men retten manglet en metode som hindret at bevis som ikke passet med den oppfatningen som hadde festet seg, ble bagatellisert. Dette er en side av bekreftelsestrangen som påpekes i HR-2025-458-A, se avsnitt 29 som nevner blant annet faren for at «bevis som isolert sett kan tale mot straffeskyld, kan bli bortforklart eller tillagt liten vekt i den samlede bevisvurderingen». Det siste leddet i den foreslåtte todelte strukturen er et mottiltak mot en slik tilbøyelighet.

Anerkjennelsen av psykologiske utfordringer

Baneheia-utvalget foreslår en rekke tiltak, og jeg kan ikke gå inn på alle. Men siden jussutdannelsen er omtalt lenger opp i dette innlegget, nevner jeg utvalgets forslag om at bevisbedømmelse blir et tema i det obligatoriske prosessfaget i masterstudiet i rettsvitenskap (pkt. 13.4.5.3). I dag er situasjonen at de aller fleste ferdigutdannede jurister går ut i arbeidslivet uten grunnleggende kunnskaper om bevisbedømmelse. Det er nå engang slik at i den store massen av saker ute i domstolene er det ikke jussen, men derimot faktum, som vanligvis byr på størst utfordringer.

Mer generelt kan de fleste av de foreslåtte tiltakene i Baneheia-utvalgets utredning forstås som en anerkjennelse av psykologiske utfordringer i bevisbedømmelsen og et «[b]ehov for metode for objektiv og rasjonell bevisvurdering» (overskriften i pkt. 13.2.5.5). Mange av disse forslagene ville vært overflødige dersom det virkelig var slik at vi har et slikt naturlig talent for bevisbedømmelse.

Baneheia-saken er intet mindre enn en studie i tunnelsyn frem til saken ble gjenåpnet i 2021, ti år etter at grunnlaget for gjenåpning etter utvalgets mening var til stede (pkt. 12.2.1). Da saken deretter ble flyttet til Oslo statsadvokatembeter og Oslo politidistrikt, gjenoppsto objektivitetsprinsippet som styrende prinsipp i håndteringen av saken. I min artikkel «Riksadvokatens operasjonalisering av beviskravet» i Tidsskrift for Strafferett (2023) trekker jeg frem noen eksempler på hvor ulikt Agder og Oslo har vurdert de samme momentene, som at Viggo Kristiansen ikke deltok i leteaksjonen etter jentene, eller hans verbale reaksjon da han ble pågrepet. Da saken ble flyttet til Oslo, ble tunnelsynet som synes å ha ligget bak påtalemyndighetens til dels svært tendensiøse anførsler overfor Gjenopptakelseskommisjonen, avløst av sannhetssøken. Bemerkelsesverdig er for øvrig også tendensen i votumet fra mindretallet (dissens 3-2) i kommisjonen, som inkluderte kommisjonens leder.