Artikkelforfatteren har doktorgrad i EU/EØS-rett fra European University Institute i Firenze, og var medlem av utvalget som gransket Nav-saken i fjor vinter. Hun tok i den sammenheng dissens på flere vesentlige punkter i utvalgets konklusjoner. 

Granskingsutvalgets oppgave var å finne ut hvilken EØS-feil som var begått i Nav-saken, på hvilket tidspunkt EØS-feilen hadde skjedd, samt forsøke å forklare hvorfor. Et overordnet formål var å sikre at feil ikke skulle skje igjen. Utvalget delte seg i et flertall og et mindretall i synet på EØS-retten.

Uavhengig av om man deler flertallets syn om at granskingen skulle gjennomføres basert på EØS-rettens krav til fri bevegelighet for tjenester, eller man deler mindretallets syn om at granskingen også skulle hensynta fri personbevegelighet, så oppstår uavklarte EØS-rettsspørsmål. Høyesterett har forelagt disse rettsspørsmålene for EFTA-domstolen i sak E-8/20. I påvente av en autoritativ avklaring, drøftes nedenfor betydningen av disse uavklarte rettsspørsmålene for både rettighetshavere og rettighetshåndhevere i Nav-saken.

Mindretallet tok i likhet med EU-rettens tilnærming utgangspunkt i fri personbevegelighet for å avklare EØS-baserte trygderettigheter.  Med dette utgangspunktet vil svaret på hvilken EØS-feil som var begått, når og hvorfor måtte knyttes til utviklingen av et «EØS-borgerskap». Et «EØS-borgerskap» gir i korte trekk et norsk statsborgerskap de samme rettigheter til fri personbevegelighet som et statsborgerskap i et EU-medlemsland. Spørsmålet for mindretallet var når et eventuelt «EØS-borgerskap» oppstod, og hvilken betydning rettsutviklingen mot et «EØS-borgerskap» fikk for EØS-feilen i Nav-saken.

Rettstilstanden i 1994

Norge ble som kjent en del av EUs indre marked i 1994 gjennom EØS-avtalen. I betegnelsen indre marked ligger en forutsetning om økonomisk aktivitet. Illustrerende for dette er utformingen av fri personbevegelighet der rettighetshavere er arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende. I 1994 hadde med andre ord ikke alle personer rett til fri personbevegelighet. Disse reglene for det indre marked beskyttet arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende med grensekryssende økonomisk aktivitet.

Hva som utgjør økonomisk aktivitet er ikke presist avgrenset, men i 1994 falt for eksempel nordmenn som mottok sykepenger og som var på ferie/fritidsreiser i EØS, utenfor anvendelsesområdet for fri personbevegelighet. Denne persongruppen hadde ikke dette EØS-baserte vernet. I 1994 kunne dermed norsk rett uavhengig av EØS-rettens krav til fri personbevegelighet fritt oppstille et oppholdskrav for fortsatt mottak av sykepenger for nordmenn som var på ferie/fritidsreiser i EØS. 

Mindretallets syn i granskingsrapporten er at feilen i Nav-saken oppstod som en konsekvens av en utvidelse av de persongruppene som har EØS-baserte trygderettigheter - fra rettigheter for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende til rettigheter for «alle». I 1994, da persongruppen var begrenset, var det egne avdelinger i trygdeforvaltningen, samt egne rundskriv og en egen forvaltningspraksis om hvordan EØS-baserte trygderettigheter for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende skulle håndteres. Granskingen avdekket ikke noen systematiske feil i forvaltningspraksisen for disse persongruppene fra 1994.

Unionsborgerskapet i EU

Siden 1994 har EU utviklet samarbeidet langt utover det indre marked og dermed langt utover avgrensningen til økonomisk aktivitet. Homogenitetsprinsippet i EØS skal sikre at avtalen utvikles dynamisk i parallell med EU-retten.

For Nav-saken er det utvidelsen på området for retten til fri personbevegelighet som er av særlig interesse. EU-retten har gradvis utviklet anvendelsesområdet for reglene slik at persongruppene med trygderettigheter ved grensekryssende adferd ikke lenger er begrenset til de økonomisk aktive. Også såkalt ikke-økonomisk aktive har disse rettighetene for eksempel ved ferie/fritidsreiser i Europa.

Denne utvidelsen av persongruppene med rettigheter i EU har skjedd gjennom et traktatfestet unionsborgerskap. Utvidelsen av retten til fri personbevegelighet for «alle» og ikke bare for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende kan altså leses ut av teksten i EU-traktaten direkte. Unionsborgerskapet i EU bygger på statsborgerskap i en EU-medlemsstat. Det er dermed gjennom en persons statsborgerskap i et EU-land, og ikke en persons arbeids- eller næringsvirksomhet, at en person erverver EU-baserte fri personbevegelighetsrettigheter også på trygdeområdet. Om en person er arbeidstaker eller selvstendig næringsdrivende er med andre ord ikke lenger avgjørende for å ha slike rettigheter. I EU er det ingen tvil om at både de økonomisk aktive og de som ikke er økonomiske aktive er omfattet som rettighetshavere for fri personbevegelighet. Unionsborgerskapet er ikke bare traktatfestet i EU, rettighetene er konkretisert i direktiver og forordninger, jf. Unionsborgerdirektivet 38/2004 og Trygdeforordningen 883/2004.      

Et «borgerskap» også i EØS?

Det fins ikke noe unionsborgerskap i teksten i EØS-avtalens hoveddel, og retten til fri bevegelighet for personer er etter ordlyden fortsatt knyttet til de økonomisk aktive, arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende. Gjennom en lesning av EØS-avtalens hoveddel og EØS-loven er det dermed verken for rettighetshavere, forvaltningen, påtalemyndigheten, domstolen, advokatene eller akademia mulig å identifisere at andre persongrupper nå også er blitt rettighetshavere i EØS. Dette i motsetning til EU-retten der rettighetshavere som nevnt er klart identifisert i traktaten.

Hvordan skal rettighetshavere og rettighetshåndhevere gå frem for å finne ut at det som står i EØS-avtalens hoveddel og EØS-loven om persongrupper faktisk ikke lenger er dekkende for rettstilstanden? Det er her kompleksiteten ved Norges tilknytning til EU gjennom EØS viser seg. En analyse av dette forutsetter for det første en forståelse av rekkevidden av prinsippet om homogenitet i EØS, herunder en forståelse av EFTA-institusjonenes rolle. For det andre forutsetter denne forståelsen innsikt i «fremtidige» rettskilder, eller i hvert fall en løpende tolkningsprosess. Det er kombinasjonen av EFTA-domstolens praksis gjennom en rekke saker helt opp til mai 2020 om et «EØS-borgerskap» sammenholdt med innlemmelsen i EØS-avtalen av direktiver og forordninger som bygger på et unionsborgerskap, som ledet til en tolkning av rettstilstanden slik at denne omfatter et «EØS-borgerskap», jf. delutredningen fra mars 2020.

Hva domstolene mener om dette rettsspørsmålet gjenstår å se. Et særtrekk ved slike rettsavklaringer er imidlertid deres «tilbakevirkende» kraft. Forutsatt at domstolen er enig i forståelse av et «EØS-borgerskap» enten dette ble gjeldende rett gjennom Trygdeforordningen (2011), ved innlemmelsen av Unionsborgerdirektivet (2007) eller på et annet tidspunkt, så vil rettstilstanden ha vært slik fra dette tidspunktet. Avklaringen rettslig skjer altså i dag og med dagens rettskildebilde, men selve avklaringen er ikke et endringstidspunkt. Avklaringen innfører ikke noe nytt, men stadfester hvordan det har vært i hele perioden. Hva betyr dette for de aktuelle gruppene; rettighetshavere, forvaltningen, påtalemyndigheten, domstolene, advokater og akademia? 

I praksis betyr dette at også disse gruppene løpende skulle ha gjennomført den relativt komplekse tolkningsprosessen som både granskingsutvalget og senere en domstol utfører og som også er basert på stadig nye kilder, jf. den gradvise utviklingen i EU og senere i EØS på dette området. Fasiten kommer i ettertid og kritikken utformes i etterpåklokskapens lys.

EØS-feilen i Nav-saken viser dermed med all tydelighet kompleksiteten i å være tilknyttet EU gjennom EØS, en kompleksitet som definitivt ikke er begrenset til trygdeytelsene i Nav-saken. Når og hvordan feilen i Nav-saken skulle vært oppdaget behandles ikke nærmere her. Men som én forklaring på EØS-feilen i Nav-saken, viser mindretallet til at det er Norges form for tilknytning til EU som har blitt så sammensatt, og så ugjennomtrengelig, at verken rettighetshavere eller rettighetshåndhever klarte å identifisere EØS-feilen i Nav-saken før det var for sent.