I løpet av det siste halvåret har to «store» traktatbruddsaker mot Norge kollapset i EFTA-domstolen – en om norske finansinstitusjoners plikt til å varsle Finanstilsynet før de etablerer eller erverver datterselskaper i andre EØS-stater (E-13/23) og en om de norske reglene om offentlig bekostet sykehusbehandling i utlandet (E-9/23).

For Rett24s omtale av sakene, se her og her.

ESA hadde jobbet med begge sakene i årevis, men i EFTA-domstolen ble søksmålene avvist under henvisning til at overvåkingsorganet ikke hadde overholdt de prosessuelle minstekravene som skal gi saksøkte en ordentlig mulighet til å forsvare seg. Påfallende nok påstod ikke norske myndigheter avvisning i noen av sakene – dette ble i begge tilfeller tatt opp av EFTA-domstolen av eget tiltak. Like påfallende er det at dette i begge tilfeller skjedde etter at Kommisjonen sent i prosessene kom inn med nye perspektiver og argumenter.

For ESA fremstår disse to nederlagene umiddelbart som pinlige, ikke minst fordi EFTA-domstolen i begge avgjørelsene levner det prosessuelle håndverket i ESAs rettsavdeling liten ære. Samtidig vil nok noen mene at EFTA-domstolen legger den prosessuelle listen høyt her – på bekostning av alle involvertes interesse i rettsavklaring. De prosessuelle vurderingene er lange og detaljerte og må ha lagt beslag på atskillige dommerressurser. For norske finansinstitusjoner og pasienter, og for forvaltningsorganene som anvender de omstridte reglene, kunne nok tiden og kreftene vært brukt bedre.

Liten utredningskapasitet

Mitt anliggende er imidlertid ikke å drøfte verken de prosessuelle eller materielle spørsmålene i disse to traktatbruddsakene, men å spørre om sakene kan leses som utslag av at EØS-retten er i ferd med å bli for kompleks for oss alle i den lille EFTA-pilaren. Begge sakene reiste vanskelige EØS-spørsmål og fikk nye omdreininger da Kommisjonen, som råder over en helt annen ekspertise enn ESA og norske myndigheter, kom inn i sakene.

Det er fristende å lese EFTA-domstolens kritikk av prosessopplegget som uttrykk for frustrasjon over at ESA og Norge ikke hadde lykkes med å fremskaffe det som for domstolen fremstod som et betryggende beslutningsgrunnlag. EFTA-domstolen råder ikke over noe i nærheten av EU-domstolens utredningskapasitet, og er derfor i større grad prisgitt prosessdeltakernes prestasjoner. Denne utfordringen forsterkes av at det sjelden er noen EU-stater som tar seg bryet med å delta i saker for EFTA-domstolen. I de her omtalte traktatbruddsakene var det bare de to partene (ESA og Norge) og Kommisjonen som deltok.

Utfordringene forsterkes ytterligere av at EFTA-domstolen hele tiden står i fare for å bli overprøvd dersom samme tolkningsspørsmål senere havner på EU-domstolens bord. Kravene til overbevisende argumentasjon er derfor reelt sett høyere for EFTA-domstolen enn for EU-domstolen – sistnevnte har den betydelige fordel som ligger i å nærmest per definisjon å ha «rett» i sin tolkning av felles EU/EØS-regelverk.

Særegne utfordringer

To saker er selvfølgelig ikke tilstrekkelig for å svare på om EØS-retten er i ferd med å bli for kompleks for EFTA-pilaren, men man kan jo også snu på spørsmålet: Det er oppsiktsvekkende om ESA og EFTA-domstolen ikke strever med å matche ekspertisen i Kommisjonen, EU-domstolen og det stadig økende antallet av EU-byråer, gitt de enorme forskjellene i antall årsverk og ressurser for øvrig.

At norske myndigheter strever med å holde hodet over vannet i møtet med en tsunami av ny EU-lovgivning, er senest dokumentert av fjorårets EØS-utredning (Eldring-utvalget). Her fremgår det også at EØS-tilknytningen bidrar med særegne utfordringer som EU-landene er forskånet for. Velkjente stikkord er

  • forsinkelser i EØS-komiteen («etterslepet»),
  • særegne EØS-tilpasninger av regelverket, institusjonelle utfordringer knyttet til topilarstrukturen i møte med EU-byråer og økt integrasjon av nasjonale tilsyn,
  • koblinger fra EØS-regelverk til EU-regelverk som ikke er EØS-relevant eller som ennå ikke er tatt inn i avtalen,
  • fravær av konsolidert EØS-regelverk,
  • forsinket oversettelse av regelverket til norsk,
  • manglende innsikt i regelverkets tilblivelseshistorie og
  • forskjellene som har oppstått mellom EØS-avtalens uforandrede hoveddel og dagens EU-traktater («the widening gap»).

EØS-retten er kort og godt i ferd med å bli atskillig mer kompleks enn EU-retten, som mange vil mene er kompleks nok i seg selv.

Behov for å styrke 

For norske politikere som setter sin lit til EØS-avtalen i en mildt sagt krevende geopolitisk situasjon, er første bud å overhodet erkjenne behovet for å styrke ESA og EFTA-domstolen. Det kan synes paradoksalt å bruke norske skattepenger på å styrke overnasjonale kontrollører av norske myndigheter, men som påpekt av Eldring-utvalget er både ESA og EFTA-domstolen essensielle for å sikre individer og selskaper de rettigheter som EØS-avtalen gir dem, og derfor også for EUs tillit til at EØS-avtalen fungerer som den skal.

De to EFTA-organene er også viktig for at norske myndigheter skal kunne utfordre de EØS-rettslige rammene for nasjonal politikk, uten at dette går på bekostning av de rettigheter som avtalen gir private, og den tillit som avtalen er helt avhengig av.

Red.anm.: Forfatteren var medlem av Eldring-utvalget