Arbeidsmiljølovens premiss er at berørte arbeidstakere skal informeres om en rekke forhold forbundet med overdragelsen til ny arbeidsgiver. Særlig sentralt er gammel og ny arbeidsgivers plikt til å opplyse om de rettslige, økonomiske og sosiale følger av overdragelsen, jf. arbeidsmiljøloven § 16-5 bokstav c.

Arbeidsmiljøloven angir at slik informasjon som nevnt over skal gis «så tidlig som mulig». Avgrensningen er knyttet til hvem som er berørt av transaksjonen. For virksomhetsoverdragelser i privat sektor betyr dette for det første at de to selskapene, som del av en såkalt `due dilligence`, må ta stilling til hvilke arbeidstakere som skal overføres. Poenget med en slik transaksjon er formodentlig å gjøre ting korrekt og avdekke eventuelle hindringer. Når arbeidsgiver har kontroll over hvilke ansatte som arbeider eller har organisatorisk tilknytning til det overførte selskapet, skal de også gis tilstrekkelig og nødvendig informasjon om hva arbeidsgiverbyttet innebærer.

Vår erfaring og mulige rettsvirkninger

Vår erfaring er at slike transaksjoner ofte kan gå raskt og at informasjonsplikten enten ikke overholdes, eller at informasjon bare i begrenset grad gis til de berørte arbeidstakerne. Effekten av dette er blant annet at det kan oppstå usikkerhet om hvilke rettigheter og plikter som skal overføres til ny arbeidsgiver og at arbeidstakerne ikke får tatt et velinformert valg om arbeidsgiverbyttet er interessant eller ikke. Rettsvirkningene av manglende informasjon til arbeidstakere er ikke belyst i særlig grad i lovens forarbeider eller i direktivteksten som arbeidsmiljøloven §§ 16-5 og 16-6 bygger på.

Når det påhviler arbeidsgiver en klar informasjonsplikt i forkant av en overdragelse, mener vi at den må overholdes. Vi mener også at unnlatelse av å gi lovbestemt informasjon bør få betydning for når overdragelsen skal anses gjennomført. Det er ikke helt unaturlig at en overføring suspenderes inntil tilstrekkelig og nødvendig informasjon om overdragelsen og dens effekt for arbeidstakerne er gitt. Det kan etter vårt syn innebære at overdragelsestidspunktet bør forskyves minst tilsvarende de 14 dager som arbeidstaker skal gis for å utøve eventuell reservasjonsrett.

Men også en situasjon med utsatt overføring fremstår som utfordrende all den tid overdragelsen og arbeidsgiverbyttet ofte skjer raskt. Arbeidstaker kan i en slik situasjon vanskelig nekte å utføre arbeid etter overføringen selv om tilstrekkelig informasjon ikke er avgitt eller at utøvelsen av reservasjonsretten er forbigått. Arbeidstaker må da, inntil tilstrekkelig informasjon er avgitt, anses ha reservasjonsretten i behold.

Dette har vært tema i arbeidsrettslig teori, men har foreløpig ikke vært behandlet direkte av Høyesterett etter det vi kan se. Spørsmålet om virkningene av unnlatt eller mangelfull informasjon til arbeidstakerne ved virksomhetsoverdragelse må derfor avklares nærmere gjennom rettspraksis.

Betydningen for arbeidstakernes stillingsvern og valgrett

Mangelfull informasjon til arbeidstakerne vil etter vårt syn også kunne få praktisk betydning for arbeidstakernes stillingsvern. En ikke upraktisk situasjon er nedbemanninger før eller etter en overdragelse. Når det gjelder plikten til å informere de tillitsvalgte etter § 16-5 følger det av forarbeidene at en unnlatelse av å oppfylle informasjons- og drøftingsplikten bør veie tungt i domstolenes vurderinger av saksbehandlingen ved oppsigelser.

Et interessant spørsmål er etter vårt syn om tilsvarende betraktninger bør legges til grunn ved vurderingen av oppsigelsesvernet etter aml. § 16-4. Arbeidsmiljøloven § 16-4 annet ledd gir et vern mot vesentlige endringer i arbeidsvilkårene til skade for arbeidstaker som følge av en virksomhetsoverdragelse. Vi går ikke nærmere inn i detaljene her. Men et tenkt scenario kan her være; vil en arbeidstaker kunne påberope manglende informasjon om inngripende endringer i lønns- og arbeidsvilkår som følge av arbeidsgiverbyttet til støtte for å anse endringene som «vesentlige»? Dette er heller ikke avklart etter det vi kan se.

Behov for avklaring

Et annet spørsmål er om manglende informasjon til berørte arbeidstakere også må få betydning for den ulovfestede valgretten - dvs. en rett for den ansatte til å kreve fortsatt ansettelse hos tidligere arbeidsgiver. Det sentrale vilkåret for slik valgrett er at virksomhetsoverdragelsen fører til «ikke uvesentlige negative endringer» i arbeidsforholdet. Arbeidsmiljøloven gir ikke arbeidsgiverne en plikt til å informere om valgretten på samme måte som reservasjonsretten.

Spørsmålet, som b.la. professor Stein Evju tidligere har belyst, blir om manglende informasjon om frist til å utøve reservasjonsrett gir en tilsvarende rett til å hevde valgrett etter overføringen til ny arbeidsgiver. Praksis fra underinstansene kan tyde på at så er tilfelle (LB-2010-204200 Norlandia). Mye taler etter vårt syn for at det i utgangspunktet er informasjonen til de ansatte om reservasjonsretten som også styrer fristen for å utøve valgretten. De praktiske ulemper som arbeidsgivere eventuelt vil kunne møte ved at arbeidstakere hevder valgrett lang tid etter overføringstidspunktet, endrer ikke dette.

Domstolene, herunder Høyesterett, har enda ikke behandlet disse og beslektede spørsmål direkte etter det vi kan se. Avklaringer er derfor viktige. Det vil kunne bidra til å rette etterlengtet fokus på informasjonsplikten i § 16-6, jf. § 16-5 og konsekvensene for de ansattes rettigheter ved virksomhetsoverdragelser.