Det er snart tre år siden Markedsmisbruksforordningen (MAR) trådte i kraft i EU. Fortsatt er den ikke innlemmet i EØS-avtalen, men onsdag før påske kom Finansdepartementets ventede proposisjon om hvordan forordningen skal gjennomføres i norsk rett.

Proposisjonen bygger på Verdipapirlovutvalgets NOU fra 2017, men gjør noen endringer fra det forslaget som ble levert den gang. Mest politisk betent er muligens en liten justering i hvordan man skal tolke det subjektive vilkåret for straffansvar etter innsidetransaksjoner. Norge har tradisjonelt hatt en mer objektiv tilnærming til dette vilkåret enn hva som har vært lagt til grunn i EU.

Fryktet uthuling

Uenigheten er blant annet kommet til uttrykk i en ny regel som foreslås vedtatt, knyttet til innsideinformasjon som kommer til handlerens kunnskap ETTER at en kjøps- eller salgsordre er sendt, men FØR ordren er gjennomført. NOU'en la til grunn at slike transaksjoner aldri skulle kunne være misbruk av innsideinformasjon, noe som ikke begeistret Økokrim. I høringen skrev Økokrim blant annet: «Etter Økokrims oppfatning vil utvalgets forslag kunne innebære en uthuling av forbudet mot å handle med innsideinformasjon.»

I proposisjonen som nå foreligger, har regjeringen lagt seg på Økokrims linje. Men lovforslagets definisjon av misbruk av innsideinfo er klart i strid med EU-retten, mener professor i rettsvitenskap ved BI, Morten Kinander.

– Norske myndigheter ser ut til å kjempe for å fortsette sin avvikende praksis på finansmarkedsrettens område, ved at atferd som ikke er klanderverdig skal føre folk i fengsel. Norsk rett har alltid vært avvikende fra EU på dette området, til tross for at vi har gjennomført Markedsmisbruksdirektivet fra 2003, sier Kinander. Han mener dette særlig gjør seg gjeldende for selve innsidehandelsforbudet.

– Feil EU-juss

– Her vil departementet fortsette sin avvikende praksis, ved ikke å kreve at investoren er subjektivt å bebreide fordi han har utnyttet innsideinformasjonen til å skaffe seg en fortjeneste eller å unngå et tap. Dette krever man etter MAR, noe den unisone akademiske teorien er et uttrykk for. At man ikke skal måtte forholde seg til om investoren har utnyttet informasjonen til sin fordel, har vært viktig for Økokrim, siden de da slipper å bevise hva investoren visste eller hva slags rolle informasjonen spilte i hans investeringsbeslutning. Men dette blir altså feil EU-juss. Den misbruksreservasjonen som norsk rett opererer med, er en rettstridsreservasjon, hvor enkelte handlinger unntas. Men det er ikke, og burde heller ikke være, tilstrekkelig: Man må også få bevist, gjerne gjennom omvendte bevisbyrder, at investoren har gjort noe subjektivt galt – at han er å bebreide. Vi risikerer, hvis denne proposisjonen følges opp, at norske domstoler sender folk i fengsel bare fordi de kan, og ikke fordi de nødvendigvis har gjort noe galt, sier Kinander.

Økokrim tilfreds

Avdelingsleder i Økokrim, Inge Svae-Grotli, et tilfreds med forslaget som nå foreligger.

– Markedsmisbruksforordningen og inkorporeringen av forordningen i norsk rett vil bidra til å styrke bekjempelsen av markedsmisbruk, både i tilsyns- og straffesporet. I proposisjonen omtaler departementet spørsmål om utnyttelse og misbruk av innsideinformasjon knyttet til ordre. Departementet gjør grundige vurderinger av høringsuttalelsene som er kommet inn, og vi oppfatter departementets vurderinger å være i tråd med Økokrims syn på at forordningens artikkel 8 nr. 1 annet punktum ikke uttømmende kan anses å regulere innsidehandel ved forutgående plassering av ordre, sier Svae-Grotli.

I proposisjonen skriver departementet blant annet:

«Departementet viser for øvrig til omtalen over av at subjektive forutsetninger for investeringsbeslutningen slik departementet ser det ikke er relevante ved tilbakevisning av presumpsjonen, og bemerker at dette etter departementets oppfatning ikke vil påvirkes av at overtredelser av bestemmelsen er belagt med straff og krav til uaktsomhet eller forsett for fysiske personer.»

Les hele proposisjonen her