I en kjennelse fra juni i år godtok lagmannsretten at et hemmelig lydopptak ble ført som bevis i en varslingssak. Arbeidstakeren hadde i skjul tatt opp en samtale med arbeidsgiverens advokat i forbindelse med granskningen av en varsling. Domstolen kom til at beviset ikke var utilbørlig innhentet, jf. tvisteloven § 22-7.
Kjennelsen er en av flere avgjørelser på arbeidsrettens område de siste årene hvor skjulte lydopptak har blitt anvendt som bevis. Det er vår erfaring at det i stadig større grad tas opp samtaler i skjul i arbeidsforhold, særlig av arbeidstaker i forbindelse med drøftings- og forhandlingsmøter. Hvilke arbeidsrettslige konsekvenser bør bruken av slike opptak få i norsk rett?
Avskjediget i Danmark
I Danmark vakte det nylig oppsikt da både byretten og landsretten (tilsvarende norsk tingrett og lagmannsrett) kom til at en arbeidstaker kunne avskjediges med umiddelbar virkning fordi han gjorde et skjult opptak av et møte med sin arbeidsgiver. Begge domstolene mente at arbeidstakeren grovt hadde misligholdt sin arbeidsrettslige lojalitetsplikt. Dansk høyesterett kom til motsatt resultat, men presiserte samtidig at spørsmålet om hvorvidt opptaket kunne utgjøre en avskjedsgrunn berodde på en konkret vurdering av den ansattes behov for å ta opp samtalen, veid opp mot hensynet til å ivareta arbeidsgiveren og andre som ble berørt av opptaket.
Saken illustrerer at dansk rett åpner for at en arbeidstakers hemmelige opptak av samtaler med arbeidsgiver kan innebære et såpass grovt lojalitetsbrudd at det gir grunnlag for en så alvorlig reaksjon som avskjedigelse. Bakteppet er det gjensidige tillitsforholdet ethvert arbeidsforhold er avhengig av.
I utgangspunktet lovlig
Det klare utgangspunktet i norsk rett er at det ikke er straffbart å ta opp samtaler man selv deltar i. Dette følger av en antitetisk tolkning av straffeloven § 205. Ifølge bestemmelsen er det kun straffbart å gjøre hemmelige opptak av andres kommunikasjon eller av forhandlinger i lukket møte som man «ikke selv deltar i».
Justisdepartementet har tidligere vurdert behovet for å kriminalisere også skjulte opptak av samtaler hvor man selv deltar. Begrunnelsen har vært at slike opptak vil innebære et klanderverdig tillitsbrudd overfor den andre part. Forslaget har imidlertid ikke fått gjennomslag. Departementet har blant annet pekt på at det ved et generelt forbud vil være vanskelig å avgrense mot de tilfeller der skjulte opptak bør være lovlig, typisk ved granskende journalistikk eller ved etterforskning av trusler.
I den nevnte bevisavskjæringssaken fra juni i år, la lagmannsretten vekt på at opptaket i seg selv ikke var ulovlig, men påpekte samtidig at dette kun var et moment i utilbørlighetsvurderingen etter tvisteloven § 22-7. Høyesterett har i tidligere saker kommet til at en arbeidsgivers hemmelige video- og lydopptak av arbeidstakere kan avskjæres som utilbørlig innhentede bevis. Det avgjørende har da vært at opptakene medførte en krenkelse av arbeidstakerens personvern og personlige integritet. Lagmannsretten mente at slike hensyn ikke gjorde seg gjeldende i like stor grad der det var arbeidstakeren som tok hemmelig opptak av en samtale med arbeidsgiverens representant.
Illojalt?
Den ulovfestede lojalitetsplikten står sterkt i norsk arbeidsrett. Plikten innebærer at arbeidstakere skal opptre lojalt og ivareta arbeidsgivers interesser. Brudd på plikten kan både være oppsigelses- og avskjedsgrunn, avhengig av pliktbruddets grovhet. Å ta skjulte opptak av møter eller samtaler med arbeidsgiver fremstår i utgangspunktet som en lite lojal handling. Slike opptak gir imidlertid ikke grunnlag for oppsigelse, avskjed eller andre formelle sanksjoner etter norsk rett i dag. Kanskje er det på tide med en regulering for å bøte på den utvikling vi ser der det i arbeidsforhold blir vanligere å ta opp samtaler i det skjulte?
Skjulte lydopptak kan være motivert av et ønske om å skaffe bevis til en eventuelt fremtidig tvist, eller styrke sin mulighet for kontradiksjon. Arbeidstakers motivasjon vil kunne fremstå mer aktverdig i noen tilfeller enn andre. Eksempelvis kan det tenkes at lydopptaket gjøres for å påvise en klart uakseptabel oppførsel fra arbeidsgiver, eller for å varsle om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen.
Selv om hemmelige lydopptak i noen tilfeller vil kunne ha et aktverdig formål, er vi av den oppfatning at den utviklingen vi ser i arbeidslivet i dag, der skjulte opptak benyttes i stadig større grad, i det store og hele er negativ. Dette er særlig fordi den som tar opp samtalen vil ha mulighet til å styre og påvirke denne samt provosere frem uttalelser fra motparten. En økt bruk av skjulte opptak, uavhengig av om det gjøres av arbeidsgiver eller arbeidstaker, vil også svekke den kollegiale tilliten på arbeidsplassen og bidra til et mer dysfunksjonelt arbeidsliv.
Bør reguleres
For arbeidstakere som ønsker å sikre notoritet i drøftelses- eller forhandlingsmøter, kan et alternativ være å be om at en tillitsvalgt deltar i møtet i tillegg til at det føres protokoll. Dersom man ønsker at det skal tas lydopptak, kan man opplyse om dette på forhånd og dermed opptre lojalt overfor motparten.
I dag har de fleste en mobil med lydopptakerfunksjon. Dette gjør at problemstillingen neppe blir mindre aktuell i fremtiden. Vi mener det trengs en regulering av adgangen til å ta hemmelige opptak i arbeidsrettslige forhold. De hensyn som begrunner den generelle straffriheten for slike opptak, gjør seg ikke gjeldende i like stor grad på arbeidsrettens område. Selv om det finnes situasjoner der slike opptak har et aktverdig formål, bør det ikke være fritt frem for arbeidstakere å ta opp samtaler med arbeidsgiver i det skjulte – eller omvendt. Et arbeidsliv preget av konstant frykt for at samtaler tas opp i det skjulte, er ingen tjent med.
