I et innlegg i Rett24 den 11. november foreslår Karl Inge Rohde at vi fremover også kan og bør bruke uttrykket «prejudikat» om avgjørelser fra underrettsdomstolene. Han beskriver dette selv som et forslag om å «utvide» prejudikatsbegrepet, og argumenterer for at vi fremover bør ha «[e]t vidt prejudikatbegrep» som også omfatter avgjørelser fra underinstansene.

Etter mitt syn bør vi holde oss til at prejudikater i en internrettslig sammenheng brukes for å omtale høyesterettsavgjørelser.

Høyesterett og autoritet

Vi sier gjerne at praksis fra Høyesterett er «noko nær bindande». Et prejudikat fra Høyesterett kan fravikes, men det «skjer skjeldan, og bør ikkje skje utan særleg grunngjeving» (Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt, 2. utg. 2004 s. 75).

Når det gjelder avgjørelser fra underrettsdomstolene, er det flere som gir uttrykk for at en avgjørelse fra underrettsdomstolene ikke har rettskildeverdi utover sin argumentasjonsverdi. Høyesterett har også nylig uttalt seg i denne retning i HR-2025-1792-A, hvor det i et utmålingsspørsmål ble sagt at lagmannsrettspraksis på dette området «har interesse» men «imidlertid ikke [er] normerende» (avsnitt 51). Andre argumenterer gjerne for at underrettspraksis har en viss, men begrenset vekt.

Noe tradisjon for å anse underrettspraksis som bindende for senere rettsanvendelse, har vi uansett ikke.

Prejudikatsbegrepet

Når man tar med seg de rettskildemessige ulikhetene mellom en høyesterettsavgjørelse og en avgjørelse fra underrettsdomstolene, er det gode grunner for også å begrense bruken av begrepet «prejudikat» til nettopp høyesterettsavgjørelser. En slik begrepsbruk er egnet til å få frem de prinsipielle rettskildemessige forskjellene mellom en dom fra Høyesterett og en dom fra underrettsdomstolene.

Når en underrettsdom ikke er normerende – eventuelt kun må anses som å ha en begrenset vekt – gir det også liten mening å tale om prejudikatfravikelse. Slik jeg ser det, er det da uheldig å introdusere et uttrykk som «lagmannsrettsprejudikat», slik Rodhe gjør. Konsekvensen er at prejudikatsbegrepet utvannes. Prejudikatsbegrepet bør brukes om avgjørelser som i kraft av sin autoritet blir forpliktende for fremtidige saker. 

Det å utvide prejudikatsbegrepet til underrettsdommer, ser jeg heller ikke noe påtrengende behov for. Når man bruker begreper, bør man alltid ha in mente at det som er hjelpebegreper kan «ta makt over tanken» (sml. Baldersheim, Jussens Venner 2018, s. 348) og få en større rolle enn hva som var tiltenkt. Min hovedinnvending mot et prejudikatsbegrep som omfatter underrettsdomstolene, er at man samtidig kan stå i fare for å opphøye underrettspraksis til en viktigere rettskildemessig verdi enn den i realiteten har.

En mer praktisk innvending, er at de fleste i dag bruker prejudikatsbegrepet først og fremst for å omtale høyesterettspraksis. Enten det er tale om undervisning, en prosedyre for domstolene eller et rettsdogmatisk arbeid, har vi behov for begreper for å omtale rettsanvendelsen. «Prejudikat» er et praktisk og nyttig begrep for å omtale den særskilte rettskildeverdien til avgjørelser fra Høyesterett. Begrepet har vist seg å fungere godt i juridisk kommunikasjon.

En annen prinsipiell innvending mot å bruke prejudikatsbegrepet også for dommer fra underrettsdomstolene, er den særlige rollen Høyesterett har fått av Stortinget når det gjelder rettsutvikling og avklaring (se Innst. O. nr. 110 (2004–2005) s. 70). Denne rollen underbygger et synspunkt om at prejudikatsbegrepet ikke bør omfatte underrettspraksis (se A.P. Høgberg i Juridisk metode og tenkemåte 2019, s. 272).

Bakover og fremover

Ser vi hen til tidligere litteratur, har det vært noen som kun har brukt begrepet prejudikat om avgjørelser fra Høyesterett, mens andre ikke har gjort et klart skille mellom høyesterettspraksis og underrettspraksis (se f.eks. oversikten i Nygaard 2004, s. 75).

Her har det imidlertid skjedd en utvikling, og i dag vil prejudikatsbegrepet normalt være forbeholdt høyesterettsdommer (se for eksempel Skoghøy, Rett og rettsanvendelse, 2. utg. 2023, s. 126 og Høgberg 2019, s. 271–272). Slik jeg ser det, taler både prinsipielle og praktiske grunner for at vi fastholder et slikt synspunkt om at «prejudikat» ikke benyttes til å omtale underrettsavgjørelser.  

Som Rodhe er inne på, har Dommerforeningen etterlyst økt tilgang på flere rettskraftige avgjørelser med formål om å sikre «riktige avgjørelser, likebehandling og hurtig saksbehandling». Utover dette poenget, kan det også vises til at en viktig grunn til at underrettspraksis tradisjonelt har blitt nedtonet i den juridiske teorien, er at kun et fåtall av avgjørelsene blir publisert og er tilgjengelige (se for eksempel Fleischer, Grunnlovens grenser 1968, s. 187–188). Dette argumentet gjør seg ikke gjeldende på samme vis i dag, hvor de fleste lagmannsrettsdommer publiseres på Lovdata.

I lys av Høyesteretts utvikling i retning av en mer rendyrket prejudikatdomstol, vil også lagmannsretten i praksis få en stadig viktigere rolle på de områder hvor anker ikke slipper inn til prinsipiell avklaring hos Høyesterett.

Men dette er ikke avgjørende innvendinger mot at «prejudikat» forbeholdes avgjørelser fra Høyesterett. Når rettskraftige avgjørelser fra underrettsdomstolene i stadig større grad øker i tilgjengelig og omfang, er det tvert imot viktigere å forholde seg prinsipielt til en begrepsbruk som tydeliggjør at det bare er høyesterettsavgjørelser som utgjør prejudikater.