I Rett24 den 5. november kritiserer Fjordbo/Sætervadet bruken av «prejudikat» om Høyesteretts ankeutvalgs avgjørelser. Min tese er derimot at «prejudikat» kan fungere som generelt begrep for metodisk rettsdannelse i domstolene, og ikke begrenset til Høyesterett eller spesielle sammensetninger av Høyesterett.

Et spenningsfylt og variabelt begrep

«Prejudikat» er et spenningsfylt begrep som forstås på ulike måter. En samlende definisjon kan være at prejudikater er «mønster som det kan være aktuelt å følge» (Eckhoff), men de nærmere forståelsene varierer. Norsk prejudikatforståelse er likevel preget av common law, med fokus på en mer eller mindre bindende virkning.

Et annet perspektiv tilbys i civil law, som betoner den argumentative (overbevisende) virkningen. Dette kan virke fremmed for oss, men f.eks. M.H. Andenæs var åpen for at kanskje «den viktigste betydning av prejudikater» er at de kan «bli fulgt som følge av sin argumentasjonsverdi (overbevisningsverdi)», se Rettskildelære (2009).

Problemene med et snevert prejudikatbegrep er blitt påpekt i metodelæren, bl.a. av Eckhoff og Boe. Sistnevnte ville på et tidspunkt «gå vekk fra hele begrepet», fordi det ble «en pedagogisk sperre» som unødig «dramatiserer rettskildesituasjonen», se Innføring i juss (2. utg. 1996, endret i 3. utg. 2010).

Prejudikatbegrepet er kommet for å bli, så i stedet for å unngå begrepet, kan løsningen være å utvide det. Uten å ta stilling til hva som er begrepets kjerne, kan det slås fast at prejudikater kan romme både informative, argumentative (overbevisende) og autoritative elementer.

Høyesterett som prejudikatdomstol

Prosesslovene gir viktige institusjonelle rammer for juridisk metode, men regulerer ikke metodens innhold. Ordningen med anketillatelse medfører at Høyesterett spesialiserer seg på prejudikater, dvs. avgjørelser om «spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak» (tvisteloven § 30-4 og straffeprosessloven § 323), men dette fastslår verken prejudikatvirkningens nærmere karakter eller at bare Høyesterett skal produsere prejudikater.

Forarbeidsuttalelser om juridisk metode må også vurderes kritisk, herunder påstandene i tvistelovens forarbeider om at høyesterettsprejudikater «binder» underinstansene, og at underinstansenes avgjørelser mangler prejudikatvirkning. Dette er unyanserte påstander i pågående metodedebatter.

En del av den institusjonelle rammen for prejudikatbegrepet er mangelen på avgjørelser fra Høyesterett. Vi trenger flere prejudikater. Carsten Smith kombinerte derfor visjonen om en mer rendyrket prejudikatdomstol med følgende tese: «Den myte at ‘et prejudikat er en høyesterettsdom’ bør samtidig avlives. Underrettspraksis bør i større utstrekning anerkjennes som rettskilde» (Lov og Rett 1975, jf. også doktoravhandlingen fra 1963).

Deler av metodelæren har vært åpen for at underrettsavgjørelser kan være «prejudikater» eller ha «prejudikatverdi». Dette sto ikke i fokus ved forberedelsen av tvisteloven. Men Dommerforeningen etterlyste i 2021 økt digital tilgang til underrettsavgjørelser med følgende begrunnelse: «Rettskraftige avgjørelser (rettspraksis fordelt på rettsområder) er domstolenes viktigste informasjon for å sikre riktige avgjørelser, likebehandling og hurtig saksbehandling» (høringsuttalelse til NOU 2020: 11).

«Prejudikat» som begrep for metodisk rettsdannelse

«Prejudikat» kan forstås som et overbegrep for metodisk rettsdannelse i domstolene. Begrepet vil da avgrense: (1) en metodisk bruk (2) av domstolsavgjørelser.

Ad (1) Metodisk bruk: Avgjørelser som holdes utenfor prejudikatbegrepet, settes lett i en metodisk parentes. Det er illustrerende at Fjordbo/Sætervadet omtaler avgjørelser fra «tingrett, lagmannsrett eller ankeutvalget» slik at det er rasjonelt å bruke disse i «en hektisk hverdag», men at det ikke er «ideelt».  Dommerforeningens uttalelse ovenfor viser en annen tilnærming, som kan bygges ut med betraktninger om at rettsregler i stor grad må få sitt innhold gjennom praksis. Prejudikatbegrepet kan markere de metodiske aspektene ved denne rettsdannelsen.

Ad (2) Domstolsavgjørelser: Prejudikatbegrepet kan også markere domstolenes særstilling overfor andre arenaer for rettsdannelse, særlig forvaltningen og nemnder. Domstolenes rettsdannelse skjer ofte i samvirke med slike organer, men dersom domstolene skal kunne kontrollere rettsdannelsen, er det utilstrekkelig med bare høyesterettsprejudikater.

Ulike typer prejudikater

Et vidt prejudikatbegrep vil omfatte avgjørelser med ulike opphav og egenskaper. Uttrykk som «ankeutvalgsprejudikat» og «lagmannsrettsprejudikat» kan nettopp gi beskjed om dette. Noen, primært Johs. og M.H. Andenæs, har i stedet foreslått termene «prejudikat» vs. «presedens», for å skille mellom forskjellige domstolsavgjørelser. Terminologien har heldigvis ikke slått gjennom. Den reduserer muligheten for å markere domstolenes særstilling overfor presedenser fra nemnder mv. I tillegg kan den skape oversettelsesproblemer (selv om en mulig parallell er «binding precedents» vs. «persuasive precedents»).

Prejudikater fra Høyesteretts ankeutvalg kan ha stor verdi – både informativt, argumentativt og autoritativt, og særlig for underinstansene. Men dette gjelder ikke for ubegrunnede avgjørelser som bare fastslår at anken forkastes eller at det ikke gis anketillatelse. Dersom ankeutvalget gjør substansielle tilføyelser i slike avgjørelser («miniprejudikater» e.l.), må verdien vurderes nærmere, slik ankeutvalget har lagt til grunn i avgjørelsene Fjordbo/Sætervadet kritiserer (HR-2025-1445-U og HR-2025-2096-U).

Likevel deler jeg nok deres skepsis til å framheve ankeutvalgets «miniprejudikater», men da fordi dette kan overspille Høyesteretts evne til alene å produsere prejudikater. Det kan gå på bekostning av metodisk bevisstgjøring om verdien av underinstansenes avgjørelser.