Den rådgivende uttalelsen EFTA-domstolen avsa onsdag, er kontroversiell. Avgjørelsen innebærer at traktatbestemmelser fra EU-retten som ikke er tatt inn i EØS-avtalen, likevel blir gjeldende rett i Norge, ettersom de innfortolkes i Unionsborgerdirektivet. I avgjørelsen skriver EFTA-domstolen at «i EØS-rettslig sammenheng medfører det faktum at EØS-retten ikke har noen parallell til TEUV artikkel 21 at direktivet må tolkes på en annen måte i EØS».  

– I lys av den klare støtten fra EU-kommisjonen og ESA er jeg ikke så overrasket over at EFTA-domstolen står på sitt, sier professor Halvard Haukeland Fredriksen fra Universitetet i Bergen.

Han mener avgjørelsen besvarer en metodisk innvending som er blitt reist mot den såkalte Jabbi-saken fra 2016, som gjaldt samme tema.

Dårlig timing

– I Jabbi uttalte EFTA-domstolen at direktivet kunne anvendes analogisk overfor egen hjemstat, men uten å forklare hva denne analogien bygget på. Av den nye uttalelsen fremgår det nå klart at domstolen anvender direktivet direkte, som tolkes utvidende i en EØS-rettslig sammenheng, under henvisning til forskjeller i den rettslige konteksten. Resultatet blir det samme, men den metodiske tilnærmingen er lettere å følge nå.

Uttalelsen fra EFTA-domstolen vil ligge til grunn når Høyesterett senere skal behandle saken i storkammer. Dato er ennå ikke satt. 

Hva tror du vil skje videre i denne saken?

– Gitt EFTA-domstolens uforbeholdne stadfestelse av Jabbi, og tilslutningen fra EU-kommisjonen og ESA, skal det bli interessant å se om staten virkelig ser seg tjent med å fortsette kampen i Høyesterett. Uansett hva man måtte mene om tolkningen av unionsborgerskapet, kan det være grunn til å spørre om saken er viktig nok for staten til å be Høyesterett om å gå i full klinsj med EFTA-domstolen. EFTA-domstolens bemerkninger om at saken kan og bør løses på grunnlag av EØS-avtalens hovedregler om fri bevegelighet av arbeidskraft, som umiddelbart fremstår som velbegrunnede, kan kanskje tjene som en utvei.

Fredriksen mener timingen for eventuell konflikt med EFTA-domstolen vil være særdeles dårlig, kort tid etter den omstridte Fosen-Linjen-saken, og i lys av at EU for tiden har problemer med å få nasjonale domstoler til å etterleve dommer fra EU-domstolen.

– Det kan være grunn til å minne om at spørsmålet i Jabbi og Campbell reelt sett er om norske borgere skal ha samme rett til familiegjenforening i Norge som det unionsborgerdirektivet gir andre EØS-borgere her til lands, og som norske borgere på samme grunnlag har i andre EØS-land. Selv om direktivets ordlyd støtter statens syn om at det ikke er ment å rett til familiegjenforening overfor egen hjemstat, er det kanskje en litt pussig kampsak for å avgrense EØS-retten, sier Fredriksen.

Tysk kontrovers

En domstol som tradisjonelt ikke har vært redd for å gå i klinsj med EU-domstolen, er den tyske forfatningsdomstolen. Sist uke toppet det seg, i en svært kontroversiell prinsippsak om tolkningen av mandatet til den europeiske sentralbanken. Onsdag er førstvoterende i saken, dommer Peter M. Huber, originalt nok intervjuet om sin egen dom, i Frankfurter Allgemeine Zeitung. Der uttaler han ifølge Politico at «så lenge vi ikke lever i en europeisk stat, vil et lands medlemsskap bli forvaltet i henhold til landets egne konstitusjonelle regler».

En fersk gjennomgang av en mengde reaksjoner på tyskernes juridiske opprør, finner du hos Politico her.

Fredriksen mener Tysklands eksempel ikke er til etterfølgelse.

– Det ser ikke ut som om den tyske forfatningsdomstolen kommer særlig heldig ut av dette. Kommisjonen har alt varslet en mulig traktatbruddssak. ESA følger nok med, og kommer til å gjøre det samme dersom Høyesterett forkaster EFTA-domstolens tilnærming i Campbell, og at en slik sak vil gå imot Norge er nå nærmest gitt. Konfrontasjonen mellom den tyske forfatningsdomstolen og EU-domstolen er ikke noe man bør tilstrebe å kopiere i EFTA-pilaren av EØS, sier Fredriksen.

– For lav terskel

Kritikere av den tyske forfatningsdomstolens dom peker på risikoen ved å underminere EU-domstolens autoritet, spesielt i en tid der EU-domstolen er en slags frontlinje mot den urovekkende utviklingen i Polen og Ungarn.

Særlig er det reagert på at den tyske domstolen mener ECJs avgjørelse var ultra vires, altså utenfor domstolens kompetanse. Politico har oversatt et avsnitt fra dommen slik:

«If the member states were to completely refrain from conducting any kind of ultra vires review, they would grant EU organs exclusive authority over the treaties, even in cases where the EU adopts a legal interpretation that would essentially amount to a treaty amendment or an expansion of its competences»

– Problemet med dommen er ikke egentlig at forfatningsdomstolen anser seg kompetent til å prøve om EU-domstolen har holdt seg innenfor den myndighet som Tyskland har overført til EU, men at terskelen for å gripe inn synes satt alt for lavt. I tidligere saker har forfatningsdomstolen alltid latt tvilen komme EU-domstolen til gode, og i den sammenheng også uttalt at hensynet til EU-rettens enhet tilsier at EU-domstolen må innrømmes en viss «feilmargin» («Fehlertoleranz»), sier Fredriksen.