I saker om forsikringsvik, omstøtelse, og i nær sagt alle saker der en part anfører falskneri, vil det snarere være regelen enn unntaket at beskyldninger om straffbare handlinger er en del av anførselen. Dersom det i ettertid skulle komme frem bevis som klargjør at en slik beskyldning faktisk var korrekt, kan advokatens rettsstilling bli usikker.
Man kan for eksempel tenke seg at klienten klienten krever oppgjør for en stjålet bil, mens forsikringsselskapet uten å føre frem påstår svik. Senere, etter at oppgjøret er utbetalt, dukker det opp et videoopptak av klienten som dumper bilen i havet med en gaffeltruck. Forsikringstakerens advokat har da objektivt sett medvirket til at klienten har hatt gevinst på sin straffbare handling.
Subjektivt forsett
Subjektivt har advokaten fått informasjon fra motparten som tilsier at det er en mulighet for at klienten var skyldig i svik, og at dermed fikk utbytte av et straffbart forsikringsvik. Etter straffeloven paragraf 22 c, er det tilstrekkelig at man har «holdt mulig at handlingen dekkes av gjerningsbeskrivelsen» for å ha utvist forsett. Også det subjektive straffvilkåret er dermed oppfylt.
Som en kuriositet kan nevnes at dersom advokaten har vurdert de tilgjengelige beviser slik at det er omlag 60 prosent mulighet for at det foreligger forsikringsvik – så er det et forsvarlig råd å anbefale klienten å prøve saken. Forsikringsselskapet skal etter gjeldende praksis bevise med sterk sannsynlighetsovervekt at det foreligger svik for å vinne frem, 60 prosent sannsynlighet er neppe nok. Samtidig er en slik sannsynlighet antagelig tilstrekkelig for å oppfylle forsettkravet.
Andre tilfeller
Også i straffesaker vil tilsvarende situasjon kunne oppstå. Som forsvarer vil man ofte nedlegge påstand om frifinnelse for inndragningskrav, noe om objektivt sett er et forsøk på å bistå den tiltalte med å beholde utbytte fra en straffbar handling. For de fleste vil det være fremmed å tenke at de dyktige forsvarere i straffesaker rutinemessig gjør seg skyldige i fullbyrdet heleri, mens de mindre heldige til stadig er skyldige i forsøk på det samme.
I skattesaker kan det etter at skatterådet er gitt komme en rettsavgjørelse som gjør det utvilsomt at rådet advokaten opprinnelig ga medførte en ulovlig skattefordel. Rettsvillfarelse kan være tynt anførselsgrunnlag for at skatteadvokaten skal fritas fra ansvar.
Eller hva med en skilsmissesak, der det i fellesboet finnes utbytte fra en foreldet straffbar handling? Etter heleribestemmelsens ordlyd er det straffbart å søke å tilegne seg disse midlene. Vil man som advokat i en slik skilsmissesak kunne pådra seg straffansvar dersom klienten informerer om hvor pengene kom fra? I så fall vil det innebære at den ektefellen som besitter midler tilegnet ved straffbar handling gis et særskilt vern.
Rettsstridsreservasjon?
Spørsmålet blir etter dette om det foreligger noen særskilt straffrihetsgrunn, en rettsstridsreservasjon, som tilsier at aktører i slike situasjoner likevel er straffrie.
Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2011 side 1 gjaldt to advokater som hadde bistått en klient i inndrive gjeld. Det var på domstidspunktet bevist utover enhver rimelig tvil at gjelden var utlån av penger ervervet ved straffbare handlinger. Advokatene hadde således objektivt sett bistått sin klient i å sikre ham utbytte av en eller flere straffbare handlinger.
De to advokatene ble domfelt. Populært er det referert at dommen viser at advokater ikke er hevet over loven og at de behandles på samme måte som andre. Mer nøkternt fremkommer det av dommen at det i alle fall ikke foreligger noen rettsstridsreservasjon der advokaten har holdt det sikkert eller overveiende sannsynlig at de omtvistede midler er utbytte av en straffbar handling. Hvorvidt det foreligger en rettsstridsreservasjon og hvilke tilfeller denne eventuelt vil ha anvendelse for, er det dessverre ikke gitt anvisning på.
Klare regler
I Transoceansaken ble skatterådgiverne frifunnet da retten mente deres rettsanvendelse var korrekt. Men hva skulle resultatet ha blitt dersom retten hadde vært uenige i rettsrådet gitt til Transocean? Slik jeg ser det, er det viktigste å få en klar og forutsigbar rettsstilling vedrørende straffansvar. Dette har en side mot legalitetsprinsippet. Det nest viktigste er å få gode regler. Det er ingen grunn til å akseptere en mer lurvete fremferd fra advokater enn andre - snarere tvert imot.
Kan skremme
Reelle hensyn taler mot at skjebnen til den som driver advokatvirksomhet skal avhenge av hva som senere måtte kunne bevises vedrørende hans klient. En slik usikkerhet kan skremme en advokat bort fra å ta saker der det fra motpartens side er reist innsigelser om at klienten har gjort noe straffbart. På samme måte kan den skremme advokater fra å utfordre myndigheten i skattesaker.
Samfunnet kan heller ikke være tjent med at sivile saker der påstander om straffbare forhold florerer, ikke kan behandles i domstolene. Reelle hensyn tilsier etter mitt syn at advokater kun burde kunne identifiseres med klienters straffbare handlinger i de tilfeller de har handlet med kunnskapsforsett om en straffbar handling.
Dette spørsmålet bør derfor reguleres i advokatloven – når den måtte komme. Slik rettstilstanden er nå, er rettstilstanden for usikker.
