Arbeidsgiversiden i norsk arbeidsliv vil neppe være svært tilfreds med det tapet Oslo kommune ble påført i Borgarting sist uke. Saken dreier seg om kvinne som var ansatt som barnehagemedarbeider både på deltid i Oslo kommune, og i et vikarbyrå.

Mens hun jobbet 30 prosent stilling for kommunen i én bestemt barnehage, jobbet hun rundt 50 prosent stilling gjennom vikarbyrået Personalhuset Staffing Group (PSG) – da som ringevikar ved diverse fravær i barnehagene i bydelen.

Måtte gå til byrå

Arbeidsmiljøloven ville gitt kvinnen krav på fast stilling dersom det var kommunen selv som leide henne inn, men her var det altså et vikarbyrå som sto for ansettelsen.

I retten forklarte kvinnen at hun hadde ønsket å jobbe mer enn de 30 prosentene hun var ansatt i. Hun hadde imidlertid fått beskjed fra barnehagelederen om at arbeid ut over 30 prosent måtte skje gjennom vikarbyrå. Det var slik ansettelsen i byrået PSG kom i stand.

Kommunen anførte at det verken var utilbørlig eller i strid med saklighetsnormer å foreta innleie fra PSG i stedet for å engasjere henne direkte til å utføre vikariater. LO anførte på deres side at arrangementet måtte settes til side som proformaverk. Retten oppsummerer LOs anførsel:

«(Den ansattes) krav om å være fast ansatt i 80 % stilling i Oslo kommune er fremsatt med henvisning til arbeidsmiljøloven § 14-4 a, uten at bestemmelsen anføres som direkte, selvstendig hjemmel for kravet. Det gjøres gjeldende at slik innleie ble praktisert overfor henne, var innleien urettmessig. Innleien må anses som et arrangement som var illojalt eller utilbørlig overfor henne.»

LO får fullt gjennomslag for sitt syn hos lagdommerne. Lagmannsretten skriver at retten ikke ser «holdepunkter i lovforarbeidene for at lovgiver har sett for seg muligheten for at innleieinstituttet skulle bli benyttet slik det er gjort i saken her, og enn mindre vurdert en slik situasjon».

Ser bort fra avtalen

Lagmannsretten kommer enstemmig til at man ut fra et gjennomskjæringssynspunkt skal se bort fra innleiekonstruksjonen, og helt og holdent legge arbeidsgiveransvaret over på kommunen:

«På denne bakgrunn ser lagmannsretten bort fra at PSG var formell arbeidsgiver for (arbeidstakeren) da hun utførte merarbeidet for Oslo kommune i den aktuelle perioden. Dette innebærer at vurderingen av hennes krav med utgangspunkt i arbeidsmiljøloven § 14-4 a etter lagmannsrettens oppfatning må skje som om hun var blitt direkteengasjert av kommunen til dette arbeidet. Retten har ovenfor kommet til at det merarbeidet hun utførte i perioden, faller inn under det som etter bestemmelsen gir rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid. Det er enighet mellom partene at dette merarbeidet utgjorde 50 prosent stilling. Når man legger dette til 30 prosent-stillingen hun er fast ansatt i, har hun krav på fast ansettelse i 80 prosent stilling.»

Oslo kommunes prosessfullmektig, Tor Erling Nordstad, sier at han ennå ikke har hatt mulighet til å gjennomgå dommen med klienten, og derfor ikke kan kommentere avgjørelsen.

– Betydning for alle

LO-advokat Edvard Bakke mener dommen har betydning for enhver virksomhets mulighet til å benytte bemanningsbyråer, offentlige som private.

– Konkret slår dommen fast at en virksomhet ikke kan leie inn en arbeidstaker som allerede er deltidsansatt hos innleier for på den måten å frata arbeidstaker det vern og de rettigheter arbeidstaker har krav på etter arbeidsmiljøloven, herunder retten til utvidet stilling etter § 14-4A. Generelt slår dommen med bred penn fast at de arbeidsrettslige vernehensyn begrunner gjennomskjæring av konstruksjoner egnet til å frata arbeidstaker vern og rettigheter.  Domstolene forholder seg til de reelle forhold, ikke formelle konstruksjoner. 

Bakke mener dommen dermed vil få betydning også ut over saker om lovlig innleie/midlertidig ansettelse.

Les dommen her