Denne våren står det store slaget om nedbemanning

Den rettslige kampen om ansiennitetens betydning ved nedbemannninger, har bygget seg opp over flere tiår. Etter at Arbeidsretten i 2016 avsa den skjellsettende dommen om nedbemanning i Nokas, har en konfrontasjon ligget i luften.

Og denne våren barker partene i arbeidslivet sammen til full strid om ett av de mest ømtålige elementene i alle nedbemannninger: Hvem skal gå først?

Tre store saker er nå på vei opp i systemet samtidig: Én i Gulating, én i Arbeidsretten, og én dom fra Borgarting som er anket til Høyesterett. Mandag 23. april ble det kjent at ankeutvalget har sluppet inn saken til behandling.

Stridens kjerne

Striden i alle sakene gjelder tolkningen av Hovedavtalens paragraf 8-2, som sier at ansienniteten «kan fravikes når det foreligger saklig grunn». Dette kan tolkes på to måter:

• at hovedregelen er at man skal følge ansienniteten, og at man må ha saklig grunn for å gjøre unntak, eller
• at ansiennitet bare er ett av flere momenter som skal tas med i vurderingen, et moment det er saklig å vektlegge dersom to arbeidstakere ellers stiller likt

For arbeidstakersiden har «først inn – sist ut» vært en solidarisk bærebjelke i alle spørsmål om permitteringer og nedbemanninger. Men for arbeidsgivere, som frykter å måtte nedbemanne de unge fremadstormende først, er ansiennnitetsprinsippet en plagsom stein i skoen.

– Skadelig

Advokat Nicolay Skarning i Kvale skal føre saken som starter i Gulating, for arbeidsgiversiden.

– Jeg mener LOs kamp for utvidelse av ansiennitetsprinsippet er skadelig for næringslivet, fordi det blir mindre konkurransedyktig. Viktigere kriterier for bedriftene er kompetanse og anvendelighet, selv om ansiennitet også bør tillegges noe vekt.

Skarnings syn møter lite forståelse fra LO, som tvert imot mener sementeringen av ansiennitetsprinsippet reduserer konfliktnivået.

– Arbeidsretten har gjennom flere avgjørelser, sist i Nokas-dommen i 2016, tatt stilling til det tariffavtalte ansiennitetsprinsippet. Det er ikke tvil om at den avklaring som Arbeidsretten har gjort i sine avgjørelser, har skapt ryddige og forutsigbare forhold. Det er også vår erfaring at bedriftene i større grad enn før tar utgangspunkt i ansiennitet, og vi opplever at det er langt færre tvister på dette enn ved tidligere perioder med nedbemanning. Arbeidsrettens avklaring av prinsippet har derfor virket konfliktdempende og bidratt til mer ryddige nedbemanningsprosesser, til fordel for alle parter, sier LO-advokat Edvard Bakke.

Startet i 1994

Striden om tolkningen av Hovedavtalens paragraf 8-2 kan spores tilbake til en nå 24 år gammel endring i ordlyden. Frem til 1994 var ordlyden slik:

«Ved oppsigelse på grunn av innskrenkninger/omlegninger skal ansienniteten, under ellers like vilkår, følges»

Men i 1994 gikk daværende NHO-direktør Karl Glad med på å endre ordlyden til det den er i dag:

«Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn»

Den nye ordlyden setter tydelig ansienniteten mer i forsetet enn den gamle. Men i et kanskje ikke helt vellykket forsøk på å understreke at dette ikke skulle tolkes slik, fikk NHO inn en protokolltilførsel om at tekstendringene ikke skulle innebære noen endring «i rettspraksis». 

Feiret seieren

Siden endringen i 1994 har NHO gjentatt og gjentatt at rettstilstanden fortsatt er slik den var før endringen. Men i LO skjønte de umiddelbart at de hadde skaffet seg et kort på hånden. Da daværende LO-sekretær Jan Kristian Balstad etter tariffrevisjonen kom tilbake til LOs representantskapsmøte, talte han fornøyd til forsamlingen om endringen. I det 24 år gamle møtereferatet kan man lese:

«Den tidligere ordlyd sa at ansiennitet skulle følges under ellers like forhold, noe som har gitt grunnlag for det syn at en først måtte påvise like vilkår før ansiennitetsprinsippet kom til anvendelse. Vi, med sterk støtte fra våre jurister, mener at den nye ordlyden klargjør at ansiennitet er hovedregelen, og at den kun kan fravikes ved saklig grunn. NHO krevde her en protokolltilførsel om at rettspraksisen ikke skulle endres. Dette fordi de var usikre på om ikke endringen ellers ville være uheldig for dem. Dette vil neppe føre til at domstolene vil legge mye om, men i praksis mener vi at det kan bli tyngre å argumentere seg bort fra ansiennitetsprinsippet, særlig der forskjellene er større.»

I Skanska-dommen fra februar legger Borgarting LOs tolkning til grunn fullstendig. 

– Dengang var LO smarte. De fikk innført en sterkere betoning av spørsmålet om ansiennnitet i ordlyden. Men jeg mener Skanska-dommen er feil. Lagmannsretten legger til grunn noe som ikke står i hovedavtalen, nemlig at det finnes en hovedregel, sier advokat Nicolai Skarning.

– Ingen hovedregel!

Skarnings oppfatning deles i høyeste grad av NHO, som etter å ha lest Skanska-dommen raskt meldte seg på og erklærte partshjelp ved anken til Høyesterett. I erklæringen skriver advokat Kurt Weltzien:

«NHO mener at lagmannsretten har anvendt feil tariffnorm ved sin angivelse av at bedriften som 'hovedregel' skal anvende ansiennitet. NHO mener at lagmannsretten formulerer Hovedavtalen paragraf 8-2 som en saksbehandlingsregel - en tvingende norm - som må følges. Dette er en rettsanvendelsesfeil. Etter NHOs oppfatning gir paragraf 8-2 anvisning på en sluttkontroll – dersom ansienniteten fravikes for en enkelt arbeidstaker må det være saklig å fravike denne. Om bedriften velger å starte vurderingen med kompetanse, sosiale forhold, ansiennitet eller andre saklige kriterier, sier ikke Hovedavtalen noe om. Det er intet tariffrettslig grunnlag for å oppstille krav om at ansienniteten skal være hovedregelen. Et krav som ligner på en 'hovedregel' var fremmet av LO i 1982, men ble ikke tatt til følge.»

Samvittighetsfull vurdering

Konserndirektør i Skanska, Steinar Myhre, mener at Borgartings tolkning, dersom den blir stående, vil kunne vanskeliggjøre store nedbemanningsprosesser i tariffbundne virksomheter. 

– Vi opplever at lagmannsretten ikke har vist tilstrekkelig forståelse for den situasjon som nødvendiggjorde nedbemanningen, og at retten har gått for langt i å overprøve de grundige og samvittighetsfulle vurderinger Skanska gjorde av hvem som skulle fortsette i virksomheten, etter en nær dialog og enighet med tillitsmannsapparatet, sier Myhre.

Prøvde å anke

Mens Skanska-saken har tråklet seg vei gjennom de ordinære domstolene, var det altså Arbeidsretten som under dissens avgjorde Nokas-saken i 2016. Arbeidsgiversidens representanter utgjorde mindretallet.

Arbeidsretten er en særdomstol, en slags lovfestet voldgiftsrett, som avgjør tvister om tolkning av tariffavtaler. Partene står fritt til å velge om en sak skal kjøres for Arbeidsretten eller de ordinære domstolene, men Arbeidsrettens avgjørelser kan i utgangspunktet ikke ankes.

Etter å ha tapt Nokas-saken i 2016, forsøkte NHO likevel å anke arbeidsrettsdommen til Høyesterett, etter en unntaksbestemmelse som gjelder tilfeller der Arbeidsretten har gått utenfor sin kompetanse. Det gikk ikke veien. Førstvoterende dommer Arnfinn Bårdsen skrev:

«Med hensyn til de ankende parters anførsler knyttet til det uheldige ved at en arbeidsgiver ikke har mulighet til å anke over Arbeidsrettens vurdering, herunder forholdet til Grunnloven paragraf 88, kan jeg ikke se at saken her står i noen annen stilling enn andre saker der Arbeidsretten med endelig virkning tar stilling til tariffrettslige spørsmål. Jeg nevner at rettsvirkningene av Arbeidsrettens dom ikke går lenger enn rettens kompetanse.»

Mener Høyesterett er bundet

LO-advokat Edvard Bakke mener lagmannsretten i Skanska-dommen ikke gjør annet enn å følge opp Nokas-dommen fra Arbeidsretten, og fremhever at de ordinære domstolene er bundet av Arbeidsrettens praksis.

– Arbeidsretten har gjennom flere avgjørelser, sist i Nokas-dommen i 2016, tatt stilling til det tariffavtalte ansiennitetsprinsippet. Det er Arbeidsretten som med bindende virkning avgjør innholdet av ansiennitetsprinsippet, og de alminnelige domstolene legger Arbeidsrettens tolkning av ansiennitetsprinsippet til grunn slik de er forpliktet til etter lovgivningen, sier Bakke.

Hvem er siste instans?

Arbeidstvistloven paragraf 58 femte ledd lyder:

«Arbeidsrettens dommer og kjennelser (...) er endelige og kan fullbyrdes etter reglene for høyesterettsdommer.»

Men heller ikke denne paragrafen er uomstridt:

– Høyesterett dømmer etter Grunnloven i siste instans, og loven står over Hovedavtalen. Så min oppfatning er at Arbeidsrettens rettsoppfatning må vike for Høyesteretts, om disse kommer i konflikt om ansiennitetsprinsippet, sier Skarning.

• Den kommende saken i Arbeidsretten gjelder en nedbemanning i NRK, og starter 7. mai.
• Den kommende saken i Gulating gjelder en nedbemanning i Bravida, og starter 22. mai.