Diskrimineringsnemnda har nylig konkludert med at en arbeidsgiver brøt forbudet mot gjengjeldelse etter varsling overfor en tillitsvalgt (sak 2023/759). Gjengjeldelsen besto i en skriftlig advarsel for brudd på tariffavtale, nærmere bestemt Hovedavtalen § 5-1. Altså bestemmelsen som skal sikre gjensidig korrekt og tillitsfull opptreden mellom tillitsvalgte og bedriftens representanter.

Nemnda mente advarselen var uforholdsmessig og usaklig. Det er ikke uproblematisk at nemnda vurderer normene for tillitsvalgtes utførelse av vervet som er avtalt og håndtert gjennom partssamarbeidet, særlig fordi partene er utstyrt med en egen domstol for den slags: Arbeidsretten.

Det dobbeltsporede systemet

Norsk rett bygger på et dobbeltspor for tillitsvalgte: Arbeidsretten er domstolen for rettigheter og plikter etter tariffavtaler, mens de alminnelige domstoler er domstolen for rettigheter og plikter etter arbeidsmiljøloven. Med andre ord: det er gitt egne regler i Hovedavtalen for advarsler (og for oppsigelser og avskjed) av tillitsvalgte. Når arbeidsgiver bruker slike sanksjoner overfor en tillitsvalgt gir Hovedavtalen selv rammer for overprøving: gjennom tvistemøter mellom organisasjonene og eventuelt gjennom søksmål for Arbeidsretten. Denne dualismen kan være utfordrende, men sikrer at tariffavtalens normer håndheves av organer med særskilt kompetanse.

I vurderingen av om advarselen var en gjengjeldelse etter aml. § 2A-4, tok nemnda stilling til den tillitsvalgtes handlingsrom for utførelsen av vervet.. Som nemnda sier: Selv om den tillitsvalgte i enkelte tilfeller hadde opptrådt uskjønnsomt og fremsatt uheldige uttalelser i affekt, kunne man ikke se at atferden overskred terskelen for det en arbeidsgiver må tåle i møte med en tillitsvalgt.

Denne vurderingen – hvilke rammer som gjelder for en tillitsvalgts opptreden – foretok nemnda på helt fritt grunnlag. Det er ingen referanser til Arbeidsrettens praksis. Og en da verre: det er ingen referanser til at tariffavtalens parter har fått mulighet til å uttale seg, hvilket de har rett til, etter § 3 (3) i forskrift om organisasjon, oppgaver og saksbehandling for Diskrimineringsnemnda. Tillitsvalgte er selve krumtappen i det kollektive arbeidslivet. Når en tillitsvalgt opptrer på en måte som gjør at arbeidsgiver reagerer med sanksjoner, bør spørsmålet om rettmessigheten avgjøres av den domstol som har særlig kyndighet i forholdet mellom tillitsvalgte og bedrifter. At nemnda i tillegg synes å overse de saksbehandlingsregler som er besluttet når saker berører bestemmelser i tariffavtale som her, er svært bekymringsfullt.

Fragmentering

Etter vår oppfatning bidrar nemndas avgjørelse til fragmentering av tvisteløsningssystemet og undergraver partssamarbeidet som er en bærebjelke i norsk arbeidsliv. At nemnda behandler saker om gjengjeldelse etter varsling var i seg selv kontroversielt da det ble besluttet. Dersom denne utviklingen fortsetter, risikerer vi å utilsiktet kanalisere en stor del av konfliktsakene i norsk arbeidsliv til diskrimineringsnemnda, og svekke både tariffavtalens autoritet og Arbeidsrettens rolle som partenes domstol. Det er behov for en ny prinsipiell avklaring av kompetansegrensene mellom nemnda og Arbeidsretten for å sikre et helhetlig og forutsigbart system.