Tvisteloven (tvl.) § 25-6 første ledd lyder: «En part kan føre vitner som sakkyndigbevis». Det er et klart inntrykk at bruken av sakkyndige vitner har vært økende de siste årene, uten at denne påstanden kan belegges på annen måte enn gjennom egen erfaring og samtaler med kolleger. Det synes å bli stadig vanligere at partene i en tvist engasjerer ett av de store konsulentselskapene til å utrede forskjellige spørsmål. Store kommersielle tvister utgjør da også et interessant marked for konsulentselskapene.

Det følger av tvl. § 25-1 at sakkyndigbevis er «…en fagkyndig vurdering av faktiske forhold i saken». Sakkyndigbeviset må avgrenses mot ordinære vitner som har vært involvert i sakens faktum, jf. tvl. § 24-1. Sakkyndige juridiske vurderinger kan ikke fremlegges uten samtykke, jf. tvl. § 11-3.

Hovedproblemet med økt bruk av sakkyndige vitner er at det drar opp kostnadene ved rettsprosessen. Hvis den ene parten engasjerer sakkyndige vitner, vil den andre parten ofte føle at han må gjøre det samme. Motpartens sakkyndige vitne kan ellers oppleves som et nytt lag med argumentasjon til motpartens fordel utført av en annen betalt rådgiver enn advokaten.  Økt bruk av sakkyndige vitner kan derfor komme i konflikt med et av hovedformålene bak tvisteloven som var å gjøre behandlingen av en sivil sak mindre kostbar. Ulikhet i ressurser skal heller ikke være avgjørende for sakens utfall, jf. tvl. § 1-1 (2) femte strekpunkt.

Behovet for fagkyndighet

Hvorvidt en bestemt p-pille førte til hjerneslag, er en problemstilling som åpenbart krever fagkyndighet, jf. Rt. 1992 s. 64 (P-pilledom II). Kommersielle tvister for domstolene kan aktualisere naturvitenskapelige problemstillinger, men oftere vil det kunne oppstå faktiske spørsmål knyttet til økonomi, regnskap, marked, forretningspraksis osv. I slike vurderinger inngår ofte skjønnsmessige vurderinger som for eksempel hvilke tiltak som er «beste praksis» og forskjellige former for takster eller vurderinger av kostnader og (hypotetiske) inntekter. Det er særlig disse mer skjønnsmessige fagkyndige vurderingene som synes å ha økt i omfang. Slike mer skjønnsmessige fagkyndige vurderinger kan være basert på forskjellige forutsetninger som ikke fullt ut stemmer med rettens endelige bevisbedømmelse. Av denne eller andre grunner gir vurderingene ofte begrenset veiledning for retten.

Et vilkår for at retten skal oppnevne sakkyndige er at det anses som «nødvendig» for å få et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag, jf. tvl. § 25-2 første ledd. Det er imidlertid ingen tilsvarende bestemmelse som begrenser bruken av sakkyndige vitner. De alminnelige begrensninger til å føre bevis i tvl. §§ 21-7 og 21-8 kan dog anvendes.

Det er understreket i HR-2019-841-U avsnitt (20) og (21) at det er en skepsis til partsinnhentede juridiske vurderinger fordi de kan være farget av oppdragsgiverens interesser. Det er vel grunn til å tro at den samme skepsis kan og bør være på sin plass når det gjelder partsinnhentede sakkyndige vurderinger generelt.

Domstolens mulighet til å begrense bruken

I 2014 ble det i samarbeid mellom Dommerforeningen, Riksadvokaten, Regjeringsadvokaten og Advokatforeningen utarbeidet retningslinjer (Retningslinjene) for sakkyndigarbeid. Retningslinjene er tilgjengelig her.

Retningslinjene forutsetter at retten skal gjøre en vurdering av nødvendigheten av fagkyndighet (se Retningslinje 2), men disse retningslinjene er i liten grad praktisert. Retningslinjene bør derfor benyttes mer aktivt av domstolene under saksforberedelsen. Føringen av sakkyndige vitner (eller begrensningen av dette) bør inngå som et tema under planleggingsmøtene. Gjennomgang av bevisføringen er nevnt i tvl. § 9-4 annet ledd bokstav f), og under dette punktet kan det være naturlig for domstolen å ta opp bruken av sakkyndige vitner på bakgrunn av hva partenes advokater har opplyst om dette i stevning og tilsvar.

Sentrale spørsmål å få avdekket under planleggingsmøtet, vil være om det i det hele tatt er behov for fagkyndige vurderinger i saken, hvilket mandat den parten som vil føre sakkyndige vitner tenker seg, hvilken kompetanse som er relevant, hvilket underlagsmateriale det sakkyndige vitne skal få og innholdet i det sakkyndiges vitnets rapport.

De engelske civil procedure rules 1998 (CPR) har velutviklede regler for bruk av sakkyndige vitner i part 35. Reglene er tilgjengelig her.

Dette er regler som gjelder alle sivile tvister i England og Wales, men brukes også i voldgift da de av mange oppfattes som «best practice». Det følger av rule 35.4 at ingen kan føre et sakkyndig vitne uten at retten har gitt sin tillatelse. Den advokat som vil be om rettens tillatelse må fremlegge et kostnadsestimat og identifisere tema og problemstilling som eksperten skal uttale seg om. Rule 35.1 fastsetter at fagkyndighet («Expert evidence») skal begrenses til det som er nødvendig («reasonably required»). CPR rule 35.3 sier at ekspertens plikt er å bistå retten, og at denne plikten går foran den plikten eksperten har påtatt seg ved å akseptere oppdraget fra den ene parten.

Dette er fornuftige regler som med fordel kunne innføres i den norske sivilprosessen, gjerne som en lovendring.   

Økt bruk av sakkyndige vitner bør lede til at domstolene har et skjerpet blikk på denne utviklingen. Tydeligere bruk av Retningslinjene og en åpen diskusjon om det faktisk er behov for sakkyndige vitner bør være et tema i planleggingsmøtene.  På sikt bør behovet for lovendring vurderes for å begrense unødvendig bruk av sakkyndige vitner.