Første august i år ble det gjort en endring i den svenske skadeståndslagen (SkL) 3. kap. § 4, som styrker fysiske og juridiske personers rett til å kreve erstatning for svenske myndigheters brudd på grunnleggende menneskerettigheter. Bestemmelsen har fra 2018 gitt den enkelte en rett til erstatning for brudd på Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK). Det nye er at bestemmelsen nå også gir rett til erstatning for myndighetenes krenkelser av menneskerettighetene i den svenske konstitusjonen (Regeringsformen).
Tiden er moden for å vurdere om man i Norge bør vedta en lignende lovbestemmelse som SkL 3. kap. 4 §.
Bestemmelsen i SkL 3. kap. 4 § er ment å kodifisere en rettsutvikling som også kan skje i Norge. Sveriges øverste domstol (Högsta domstolen) har i flere saker siden 2005 tilkjent den enkelte erstatning for ikke-økonomisk skade (oppreisning) for krenkelser av EMK og Regeringsformen. Oppreisningen har blitt tilkjent uten at det har hatt grunnlag i de svenske lovbestemmelsene om oppreisning, og til tross for at svensk rett tradisjonelt har krevd lovhjemmel for oppreisning. For EMKs del bygget Högsta domstolen på at de svenske oppreisningsreglene hadde et begrenset anvendelsesområde, og at det var nødvendig å supplere dem med et eget oppreisningsansvar for å oppfylle de kravene EMK artikkel 13 stiller til at EMK-brudd repareres.
Selv om EMK er gjort til svensk lov, fremstår det som uklart om domstolen forankret oppreisningen direkte i artikkel 13, eller om bestemmelsen fungerte som begrunnelse for å etablere en ulovfestet regel. I alle tilfeller synes Högsta domstolens tilkjennelse av oppreisning for krenkelser av Regeringsformen å ha vært basert på ulovfestet rett, ettersom Regeringsformen ikke inneholder en bestemmelse tilsvarende EMK artikkel 13. Bestemmelsen i SkL 3. kap. 4 § er ment å gi et klart rettsgrunnlag for oppreisningsadgangen som har blitt utviklet av Högsta domstolen.
Behovet for en avklaring av den enkeltes rett til å kreve oppreisning for menneskerettighetskrenkelser er minst like sterkt i Norge. På samme måte som i Sverige er EMK artikkel 13 gjort til norsk lov. Artikkel 13 krever at konvensjonsstatenes nasjonale rett må gi hjemmel for oppreisning for EMK-brudd, dersom krenkelsen ikke kan repareres på alternative måter. Selv om Grunnloven ikke eksplisitt inneholder en bestemmelse som EMK artikkel 13, har Høyesterett i flere saker uttalt at Grl. § 92 gir den enkelte en «rett til å få eventuelle menneskerettskrenkelser reparert». Paragraf 92 må derfor kreve at det finnes en hjemmel som gir oppreisning for krenkelser av menneskerettighetene i Grunnlovens kapittel E.
Samtidig har også norsk erstatningsrett tradisjonelt bygget på et krav om lovhjemmel for å tilkjenne oppreisning, og de norske lovbestemmelsene om oppreisning vil ofte ikke komme til anvendelse ved menneskerettighetsbrudd. For eksempel gjelder den alminnelige oppreisningsregelen i skadeserstatningsloven § 3-5 kun situasjoner hvor skadevolderen har handlet forsettlig eller grovt uaktsomt. Paragrafen gir i tillegg bare grunnlag for å holde myndighetene ansvarlig for opptreden fra organer eller myndighetspersoner som utøver ledelsesfunksjoner. Menneskerettighetskrenkelser vil i mange sammenhenger verken involvere grov skyld eller være begått under utøvelse av ledelsesfunksjoner. Paragraf 3-5 vil derfor ofte ikke kunne gi den reparasjonen som kreves etter EMK artikkel 13 og Grl. § 92.
Dersom den norske lovgiveren vedtar en bestemmelse tilsvarende SkL 3. kap. 4 §, vil det sikre at norsk rett oppfyller de menneskerettslige kravene til reparasjon. Kravene vil riktignok også kunne oppfylles ved at norske domstoler på lignende måte som Högsta domstolen anvender EMK artikkel 13 og Grl. § 92 som begrunnelse for å utvikle et eget oppreisningsansvar for menneskerettighetsbrudd. Dette vil likevel ikke være en ideell løsning. Verken EMK artikkel 13 eller Grl. § 92 er utformet som oppreisningsregler. Bestemmelsene gir for eksempel ikke klare føringer for vurderingen av om det kan kreves oppreisning fra både stat og kommune, hvordan den skal utmåles, om den kan reduseres basert på regler om medvirkning eller lemping og hvordan et oppreisningsansvar basert på EMK artikkel 13 og Grl. § 92 vil forholde seg til øvrige norske oppreisningsregler som skadeserstatningsloven § 3-5. Til sammenligning er tilsvarende spørsmål i større grad avklart ved SkL 3. kap. 4 §.
En egen norsk lovbestemmelse om oppreisning for krenkelser av menneskerettighetene i EMK og Grunnloven vil kunne sikre en helhetlig regulering av de spørsmålene som aktualiseres ved denne typen oppreisning. En del av bakgrunnen for at man i Sverige valgte å vedta SkL 3. kap. 4 §, var nettopp at Högsta domstolens praksis etterlot flere uavklarte spørsmål om det nærmere anvendelsesområdet for det ansvaret domstolen hadde utviklet.
Den norske lovgiveren bør derfor se til Sverige.
