– En kursendring som bør prøves av domstolene

Fra tid til annen lanseres produkter som i større eller mindre grad ligner en konkurrents originalvare. Hvis omsetningskretsen står i fare for å forveksle de to produktene, kan handlingen rammes av markedsføringslovens forbud mot ulovlig produktetterligning.

Synlig plassert logo fra produsenten, eller merkenavnet på det aktuelle produktet, bidrar til at kundene har mulighet til å identifisere varens opprinnelse. Dagens praksis fra Næringslivets konkurranseutvalg ("NKU") synes å gi et visst grunnlag for å hevde at en fremtredende og synlig plassert logo hindrer forvekslingsfare mellom produkter som ellers er svært like. Dette begrunnes med den adskillende effekt et kjennetegn, særlig et velkjent tegn, har. Det kan stilles spørsmål om en slik vurdering er i tråd med markedsføringslovens bestemmelser, ved at det gir etablerte aktører en større anledning til å etterligne sine konkurrenter.

Når en aktør har investert i design- og emballasjeutforming, skal det da være nok å sette en kjent logo på et produkt som snylter på dette designet for at det skal være lovlig? 

Markedsføringslovens forbud

Markedsføringslovens kapittel 6 inneholder en rekke spesialbestemmelser som skal beskytte næringsdrivendes interesser i markedet, derunder etterligningsforbudet i § 30. Bestemmelsen gir vern mot etterligning som skjer på en slik måte at det anses som en "urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater" og fører med seg "fare for forveksling". I tillegg til spesialbestemmelsene, forbyr markedsføringslovens § 25 handlinger som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom, og gir anvisning på en alminnelig lojalitetsvurdering. Terskelen for å anvende generalklausulen på lignende forhold som ikke rammes av spesialbestemmelsene, er høy.

Endret kurs

Det foreligger begrenset domstolpraksis vedrørende forvekslingsfare og logobruk, men NKU, som behandler klager på markedsføring mellom næringsdrivende, har vært forelagt problemstillingen i en rekke saker. NKUs praksis før og etter 2010 spriker og utviklingen de siste to-tre årene gir signaler om en utvikling mot et enda svakere vern for originalprodusentene.

Frem til 2010 synes den rådende oppfatningen å ha vært at en produktetterligning kunne stride mot både §§ 30 og 25, selv om "kopiproduktets" logo eller merke var synlig plassert på emballasjen. To NKU-saker fra henholdsvis desember 2005 og oktober 2010 illustrerer dette.

2005-saken omhandlet Brynhilds "Myke Seigmenn", mens 2010-saken gjaldt Jysk sin emballasje for "Cilla"-undertøy. I begge tilfellene konstaterte NKU brudd på både § 30 og § 25. Sakene gjaldt originalprodukter fra henholdsvis Nidar og Pierre Robert. Det sentrale i disse avgjørelsene var at produsent- og merkenavnets synlige plassering ikke var tilstrekkelig til å hindre forvekslingsfare.

Her skal man merke seg at det i begge saker var det som må antas å være det svakeste merket som ble felt for etterligning.

Etter Pierre Robert-avgjørelsen kan det fremstå som at NKU har endret kurs hva gjelder bruken av § 30. I to utvalgte saker avsagt mellom 2011 og 2013 konkluderte NKU med at de innklagede produktene (henholdsvis Telinets strømannonse og ICAs Makrell i tomat-boks) ikke var forvekselbare med konkurrentenes tilsvarende originalprodukter.

Tross uttalelser som "urimelig etterligning", "nærmest slavisk kopiering" og "tilnærmet kopi", forelå det ikke forvekslingsfare etter § 30. Hovedbegrunnelsen var at produsentenes velkjente logoer og merkenavn, som hadde en adskillende effekt, fremkom tydelig på emballasjene. I tråd med tidligere praksis konkluderte NKU imidlertid med at det forelå brudd på § 25 i begge saker. Det var unødvendig å legge seg så tett opptil en konkurrent som ICA hadde gjort, og Telinet på sin side hadde utnyttet effekten av Hafslunds kampanje på en måte som stred med kravet til god forretningsskikk. 

Gjennom nyere praksis viderefører NKU (ikke-)bruken av § 30. Utvalget synes også å ha lagt seg på en mer forsiktig linje hva gjelder anvendelsen av § 25. Avgjørelsene om hamburgerforpakninger (2014), Saritas Kylling Tikka Masala (2016) og OLWs Ostepop (2018) er illustrerende. De innklagede produktene ble ikke ansett for å være forvekselbare med originalene i noen av disse sakene, blant annet på grunn av tydelig bruk av produktnavn og varemerker. Det forelå heller ikke overtredelse av § 25.

Mulige løsninger

Det er grunn til å sette spørsmålstegn ved om NKUs utvikling av praksis er i samsvar med markedsføringslovens § 30. Det fremstår ikke som en rettslig sett god løsning at etterligninger og snylting, som i utgangspunktet utgjør rettsbrudd, tillates så lenge varen bare påføres et synlig og potensielt adskillende merke. Dels vil det trolig føre til en designforflating og lav grad av kreativitet og dels vil det føre til at ingen vil ønske å investere i original emballasje i frykt for å bli kopiert. Dette er interesser § 30 i utgangspunktet skulle beskytte. Det kan derfor diskuteres hvordan slike tilfeller bør løses.  
En løsning er å la § 25 fange opp de urimelige utfallene. Innvendingen er at anvendelse av § 25 bør avhenge av at det foreligger særlige omstendigheter som ikke omfattes av spesialbestemmelsene.

Etter vårt syn ville en bedre løsning være å justere den terskelen for forvekslingsfare etter § 30 som praktiseres av NKU nå, slik at en synlig logo tillegges mindre vekt. Dette vil ha støtte i premissene i Laban- og Pierre Robert-avgjørelsene. Resultatet blir at produkter som anses rettsstridige uten logo også anses rettstridige med logo. Da unngås urimelig snylting på originaldesign med egen logo som skalkeskjul.

Det er verdt å merke seg at loven ikke stiller krav om at forveksling faktisk skjer, kun at det er en fare for dette. Fremtredende logo på emballasjen bør derfor ikke stenge for forvekslingsfare. Den svenske markedsdomstolen har i en lignende sak fra 2003 mellom Fazer Bröd Aktiebolag/Vaasan & Vaasan Oy, lagt avgjørende vekt på «om förpackningarna skaper i det väsentliga samma minnesbild hos konsumenten», slik at forbrukerne i en rask og rutinemessig kjøpssituasjon ville kunne plukke med seg feil produkt. Her treffer markedsdomstolen etter vårt syn godt.

NKUs innstramming av praksis synes å skape en utvikling som verken bidrar til kreativitet eller innovasjon, og legitimerer i noen grad muligheten for å gjemme en ulovlig etterligning bak en logo.

NKUs praksis er en av de kilder domstolene lener seg på, og mange av aktørene går ikke videre med sakene etter et tap i NKU nettopp av den grunn. Når det som her er grunn til å stille spørsmål ved om praksis i NKU er i samsvar med hensynene bak § 30, og NKUs praksis synes å ha vært gjenstand for en markant endring, ville det være interessant med en domstolsforankret rettsavklaring.

I et marked der særpreg er ønskelig, både av hensyn til konkurransen om kundene og av hensyn til å beskytte aktører som investerer i kreativitet og produktutvikling, er ikke åpning for mer snylting gjennom enkle grep et gode.

Alle bilder er hentet fra nettsidene til Næringslivets Konkurranseutvalg.