Er sakkyndigrapportens underlagsdokumenter omfattet av edisjonsplikten?

Tvistelovens utgangspunkt er at partene plikter å gi forklaring om faktiske forhold og gi tilgang til gjenstander mv. som kan utgjøre et bevis i en rettssak. Dette gjelder også for avgitte sakkyndigrapporter som kan ha betydning for saken. Men hvor langt rekker edisjonsplikten, og hvilke bevis kan det egentlig kreves tilgang til?

Oslo tingrett avsa nylig en kjennelse som bidrar til å avklare rekkevidden av partenes edisjonsplikt. I kjennelsen (sak nummer 16-186858TVI-OTIR/03) konkluderte tingretten med at tidligere versjoner, utkast, notater og tilhørende korrespondanse til en fremlagt sakkyndigrapport er omfattet av edisjonsplikten når parten selv har innhentet rapporten. I praksis innebærer dette at parten vil kunne være forpliktet til å fremlegge underlagsdokumentene til den endelige sakkyndige rapporten.

«Interne notater»

Parten som motsatte seg fremleggelse, anførte at kommunikasjonen med den sakkyndige ikke var omfattet av edisjonsplikten. Hovedargumentet var at dette var såkalte interne notater, og at en fremleggelse av disse ville innebære en krenkelse av deres rett til å forberede en sak uten innsyn fra den annen part, jf. Grunnloven § 95, EMK artikkel 6 og SP artikkel 14. nummer 1. Etter tvisteloven § 24-9 tredje ledd, jf. § 23-2 andre ledd fjerde punktum, kan parter og vitner benytte skriftlige notater til støtte for muntlige forklaringer i retten.

Tingretten konkluderte derimot med at kommunikasjonen med den sakkyndige ikke var å anse som interne notater til bruk for vitneforklaring, men tvert imot kunne ha betydning som bevis. Det forelå uansett også en plikt til å forklare seg om det etterspurte materialet, jf. tvisteloven §§ 21-4 og 21-5. Begjæringen om bevistilgang ble derfor tatt til følge.

Etter vårt syn har tingrettens konklusjon gode grunner for seg. Det kan være av bevismessig betydning både hvilket mandat de sakkyndige er gitt, samt hvilke instrukser de har fått angående utførelsen av sitt oppdrag. En motsatt regel ville derfor ikke bare undergrave edisjonsplikten, men også bidra til at faktiske opplysninger av bevismessig betydning unntas rettens avgjørelsesgrunnlag.

Hva om advokaten innhenter på vegne av klienten?

I kjennelsen var det parten selv som hadde innhentet sakkyndigrapporten. Det kan imidlertid stilles spørsmål om utfallet hadde blitt det samme dersom det var advokaten som innhentet sakkyndigrapporten på vegne av klienten. Etter tvisteloven § 22-5 første ledd kan ikke retten ta imot bevis fra advokater om noe som er betrodd dem i deres stilling. Spørsmålet blir derfor om advokatens taushetsplikt legger noen begrensninger for fremleggelsesplikten når det er advokaten som innhenter materialet.

I Rt. 2009 s. 1557 U var spørsmålet om en sakkyndigrapport innhentet av en advokat i forbindelse med et advokatoppdrag var omfattet av bevisforbudsregelen i tvisteloven § 22-5 første ledd. Høyesteretts ankeutvalg fremholdt at advokaten "ikke [kan] forklare seg om angjeldende rapport eller fremlegge denne". Etter avgjørelsen vil en sakkyndig rapport innhentet av advokat anses som informasjon betrodd i hans eller hennes stilling, jf. tvisteloven § 22-5. Videre er det lagt til grunn i rettspraksis at advokaters interne notater naturligvis også er omfattet av bevisforbudet, jf. blant annet HR-2019-2168 U. Advokaten kan derfor ikke pålegges å fremlegge rapporten, tidligere versjoner, notater eller tilhørende korrespondanse.

Derimot kan parten pålegges å forklare seg om eller fremlegge rapporten, jf. Rt. 2009 s. 1557 U avsnitt 19 flg. Etter tvisteloven har parten en plikt til å stille til rådighet bevis som vedkommende har hånd om eller kan skaffe til veie. 

Dersom en part skal kunne pålegges å gi tilgang til en rapport som er innhentet av dens advokat, er det imidlertid en forutsetning om at rapporten ikke anses å inngå som en "integrert del av advokatens tjenesteytelse", men bærer preg av å være en selvstendig tjeneste, jf. HR-2014-1775-A avsnitt 37. Dette vil for eksempel være tilfellet dersom advokaten innhenter en takst eller tilstandsrapport fra en takstmann. Poenget er at parten ikke skal kunne unngå fremleggelsesplikten ved å få advokaten til å innhente rapporten på sine vegne.

Hvis rapporten derimot anses å inngå som en integrert del av advokatens tjenesteytelse, vil det ikke være grunnlag for å pålegge parten å gi tilgang til rapporten ved å vise til edisjonsplikten. Når det foreligger et bevisforbud, er det opplysningenes karakter som danner grunnlaget for beskyttelsen, og opplysningene er da beskyttet uavhengig av hvem som besitter dem, jf. Jens Edvin A. Skoghøy, «Advokaters taushetsplikt og de korresponderende bevisforbud i tvisteloven § 22-5 og straffeprosessloven § 119», Tidsskrift for strafferett 2013/2.

Det er vår vurdering at utfallet i Oslo tingretts kjennelse ikke ville blitt annerledes dersom advokaten hadde innhentet sakkyndigrapporten på vegne av klienten. Det avgjørende i denne sammenheng er at rapporten på enkelt vis kunne vært innhentet av parten selv, og at innhentingen i så tilfellet ville hatt preg av å være en selvstendig tjeneste.

Betydningen av kjennelsen

Oslo tingretts kjennelse er etter vår oppfatning en viktig påminnelse om edisjonspliktens rekkevidde. Så lenge det foreligger et bevis som kan bidra til å belyse rettens faktiske avgjørelsesgrunnlag, skal dette fremlegges.

Etter avgjørelsen vil det å fremlegge en sakkyndigrapport innhentet av parten selv, innebære at man samtidig godtar at underlagsmaterialet med bevisverdi skal fremlegges. Tingrettens konklusjon understreker derfor viktigheten av at advokaten foretar en konkret vurdering av om underlagsmaterialet er omfattet av advokatunntaket i tvisteloven (og om dokumentene har en selvstendig bevismessig betydning), forut for fremleggelsen av sakkyndig rapporten.