I dag starter behandlingen av Førdefjord-saken, der Høyesterett avgjøre om det blir sjødeponi i Førdefjorden. Staten, et gruveselskap og Norsk Industri står mot Naturvernforbundet og Natur og Ungdom.

Stridens kjerne er om de samfunnsmessige gevinstene ved gruveprosjektet er større enn de miljømessige ulempene. På spill står både norsk miljøforvaltningsrett slik vi kjenner den, og store deler av norsk industri langs kysten. 

Bakgrunn

Gruveselskapet Engebø Rutile and Garnet AS har fått tillatelser til utvinning og prosessering av rutil, granat og pukk fra Engebøfjellet, med tilhørende deponering av avgangsmasser i sjødeponi i Førdefjorden. Prosjektet er omstridt, og det har vært betydelig motstand mot at gruveselskapet har fått tillatelse til å deponere gruveavfall i Førdefjorden.

Naturvernforbundet og Natur og Ungdom tok i 2022 ut søksmål mot staten, med påstand om at tillatelsen til sjødeponiet var i strid med blant annet EUs vanndirektiv (2000/60/EF). Kort oppsummert mener miljøorganisasjonene at samfunnsnytten som begrunnet tillatelsene ikke er stor nok til å trumfe de miljøskadene som deponiet vil forårsake, og at tillatelsene derfor er ugyldige. Miljøorganisasjonene tapte i tingretten, men vant frem i lagmannsretten. Nylig ble det også kjent at ESA har åpnet sak mot Norge. ESA mener blant annet at tillatelsene til sjødeponi i Førdefjorden er i strid med vanndirektivet, i likhet med lagmannsrettens konklusjon. Nå skal Høyesterett avgjøre saken.

Terskelen for samfunnsnytte

Norske myndigheter kan i utgangspunktet ikke gi tillatelse til ny aktivitet eller nye tiltak som medfører at miljøtilstanden i en vannforekomst (innsjø, bekk, elv, fjord mv.) forringes. Dette omfatter en rekke ulike tiltak som for eksempel vannkraftverk, utbygging av havner, fylling av veitraséer, akvakultur, mineralvirksomhet og øvrig industri. Dersom slike tiltak skal aksepteres, er det blant annet et grunnleggende vilkår at «samfunnsnytten av de nye inngrepene eller aktivitetene [er] større enn tapet av miljøkvalitet», jf. vannforskriften § 12 andre ledd bokstav b.

Vannforskriften § 12 andre ledd bokstav b gir anvisning på en interesseavveining som er vanlig ellers i miljøforvaltningsretten for å gi tillatelse til tiltak som har skadevirkninger på miljøet. Myndighetene kan bare gi tillatelse dersom fordelene ved tiltaket samlet sett veier tyngre enn ulempene for miljøet, se for eksempel forurensingsloven § 11 femte ledd og vannressursloven § 25 første ledd. I praksis har vannforskriften i begrenset grad vært til hinder for etablering av eller utvikling av norsk industri og næringsliv, fordi samfunnsnytten av slik etablering eller utvikling normalt har blitt ansett som «større» enn tapet av miljøkvalitet i vannforekomsten.

Saken som nå skal opp for Høyesterett, reiser spørsmål ved om denne måten å tolke vannforskriften på kan opprettholdes. Vannforskriften § 12 gjennomfører EUs vanndirektiv. I vanndirektivet art 4 nr. 7 bokstav c står det at tillatelse til tiltak som forringer vannkvaliteten bare kan tillates hvis «the reasons […] are of overriding public interests». I vannforskriften er dette, som nevnt, oversatt til at «samfunnsnytten» må være «større» enn tapet av miljøkvalitet. Miljøorganisasjonene har anført at vanndirektivet stiller strenge kvalifikasjonskrav til hva som kan anses som «samfunnsnytte», og at for eksempel økonomiske hensyn eller behovet for sysselsetting ikke alene når opp til denne terskelen. Miljøorganisasjonene har også anført at hvert enkelt hensyn som taler for tiltaket må være tungt nok i seg selv, og at det etter vanndirektivet ikke er adgang til å slå sammen flere samfunnsnyttige hensyn i en helhetsvurdering (kumulasjon).

Usikker fremtid

Disse anførslene er kreative, fordi de utfordrer den måten forvaltningen tradisjonelt håndterer interesseavveiinger på, ved å foreta en samlet vurdering av ulike hensyn.  Denne metoden benyttes ikke bare innenfor norsk miljøforvaltningsrett, men i de fleste saker der ulike hensyn står mot hverandre. Anførslene var likevel ikke mer kreative enn at både EFTA-domstolen og i alle fall Borgarting lagmannsrett, ga sin tilslutning til miljøorganisasjonenes syn. Resultatet ble at gruveselskapets søknad om tillatelse til å etablere sjødeponi ble ansett som ugyldig av lagmannsretten.

Dersom Høyesterett er enig med lagmannsretten, vil det bety at en rekke industri- og næringsprosjekter vil kunne gå en usikker fremtid i møte. Dette gjelder for eksempel oppdrettsanlegg i norske fjorder. Det er ikke umiddelbart helt enkelt å se hvilke enkeltstående tungtveiende samfunnsmessige hensyn som tilsier en slik aktivitet i og langs norske fjorder.

Denne virksomheten har åpenbart fordeler i form av arbeidsplasser og opprettholdelse av bosetting langs kysten. Men med de kravene Borgarting lagmannsrett har stilt, vil disse hensynene neppe hver for seg anses tungtveiende nok.

Når er vedtak ugyldig?

Lagmannsrettens dom reiser også noen andre prinsipielle spørsmål om forholdet mellom EU/EØS-retten og norsk forvaltningsrett. Vi har lang tradisjon i norsk rett for at feil eller mangler ved forvaltningsvedtak ikke nødvendigvis betyr at vedtaket er ugyldig. Saksbehandlingsfeil kan bare lede til ugyldighet hvis feilen kan ha påvirket innholdet i vedtaket. Dette betyr i praksis at et vedtak kan bli opprettholdt selv om saken ikke har vært godt nok utredet, eller begrunnelsen ikke var god nok på vedtakstidspunktet. Tanken er at dersom resultatet uansett hadde blitt det samme, vil det gi liten mening å erklære vedtaket ugyldig slik at forvaltningen må behandle saken på nytt. Spørsmålet er om dette prinsippet kan opprettholdes når det foreligger brudd på saksbehandlingsregler som følger av EU/EØS-retten.

Miljøorganisasjonene har blant annet anført at lojalitetsplikten etter EØS-avtalen artikkel 3 pålegger statene å reparere bruddet, og at reparasjon i denne saken må skje ved at vedtaket kjennes ugyldig. Ifølge miljøorganisasjonene har den innvirkningsvurderingen vi kjenner fra norsk forvaltningsrett, ingen plass i EØS-retten. Konsekvensen er i så fall at ethvert brudd på en EØS-rettslig saksbehandlingsregel medfører at vedtaket anses ugyldig, selv om det altså er sikkert at resultatet vil bli det samme med en ny og korrekt saksbehandling.

Hvis dette synet får tilslutning av Høyesterett, har det potensielt store konsekvenser for myndighetenes handlingsrom og effektiviteten i beslutningsprosessene. Det vil medføre økt uforutsigbarhet og lengre saksbehandlingstid for norsk industri og næringsliv, og for alle andre som er avhengig av tillatelser fra offentlige myndigheter.