Av Jan Gudmund Aanerud, Tone Steinnes, Fredrik Holth og Nikolai K. Winge, alle fra Holth & Winge
Gulating lagmannsrett har nylig avsagt en dom (LG-2023-71826), hvor retten tok stilling til lovligheten av en brygge oppført på 1970-tallet i Bergen kommune. Lagmannsretten skriver i dommen at «saken er prinsipiell og vil ha betydning utover denne konkrete saken».
Vi mener avgjørelsen ikke tar stilling til helt sentrale spørsmål som denne typen saker normalt reiser. Avgjørelsen taper av syne de mange systembetraktningene som er avgjørende for fastleggelsen av rettsreglene på dette området.
«Varige konstruksjoner» og meldeplikt
Saken gjaldt en brygge på 74 m², med støpte og armerte betongpåler. Gulating lagmannsrett legger til grunn at bryggen ble oppført i 1974. Retten konkluderer med at bryggen ikke var å anse som en «varig konstruksjon», og at den derfor ikke var meldepliktig etter § 84 i bygningsloven av 1965.
Det er grunn til å stille spørsmål ved om denne konklusjonen kan være riktig. Lagmannsretten viser til teori fra 1973, hvor det sies at «varige konstruksjoner» etter § 84 må være av en viss størrelsesorden. Paradoksalt nok brukes der båtopptrekk som et eksempel på en varig konstruksjon. Ut fra lovens ordlyd alene kan det legges til grunn at mindre småbåtbrygger ikke var omfattet av meldeplikten. En brygge på 74 m², fundamentert på betongpåler, er neppe representativ for de småbåtbryggene som ble oppført på denne tiden. Det er vanskelig å se at en slik brygge i 1974 ikke skulle betegnes som en varig konstruksjon.
Lagmannsretten er inne på betydningen av at meldeplikten skulle fange opp tiltak det «ville være behov for å vurdere i forhold til arealdisponering og bygningsmessige forhold». Det at vi allerede i 1954 fikk et byggeforbud langs sjø, kommenteres ikke. Lovgiver har siden den gang understreket betydningen av at strandområdene ikke skulle bygges ned. Dette må også tilsi en høy terskel for å legge til grunn at brygger av noe størrelse skulle falle utenfor meldeplikten. Etablering av en brygge på 74 m2 må sies å berøre de hensyn bygningsmyndighetene var satt til å ivareta etter loven.
Dommen avklarer ikke hvor terskelen for meldeplikt etter § 84 gikk, men gir i hovedsak en vurdering av den konkrete bryggen fra 1974. Retten anser at bryggens størrelse «isolert sett» taler for at den falt inn under meldeplikten, men at terrengforholdene gjorde størrelsen nødvendig. Retten kommer «under noe tvil» til at tiltaket ikke var en meldepliktig varig konstruksjon.
I vurderingen av lovligheten av tiltaket, ser lagmannsretten også hen til hvilken praksis Bergen kommune hadde for meldeplikt relatert til brygger. Dette gir inntrykk av at hvis kommunen hadde hatt en annen praksis, kunne utfallet av saken blitt et annet. Vi anser denne rettskildebruken som spesiell. En mer eller mindre definerbar praksis fra en enkeltstående kommune, må ha liten eller ingen betydning for tolkningen av loven. Særlig gjelder dette på et område hvor systembetraktninger og sammenhengen med annet lovverk må stå sentralt.
Vårt inntrykk er at lagmannsretten legger til grunn en altfor streng forståelse av legalitetsprinsippet på plan- og bygningsrettens område. Vi er ikke på et område hvor legalitetsprinsippet oppstiller et krav om særlig klar og forutsigbar lovhjemmel. Bruk av mer generelle uttrykk, som også kan være kombinert med mer konkrete angivelser, er ikke bare vanlig, men undertiden også nødvendig. Denne lovgivningsteknikken vil normalt være basert på en tilstrekkelig avveining mellom forvaltningens styringsbehov og borgernes rettssikkerhet. Det at uttrykket «andre varige konstruksjoner og anlegg» må bli tilskåret gjennom rettspraksis, er etter vårt syn uproblematisk i relasjon til legalitetsprinsippet. Vi vil også minne om at meldeplikt ikke er ensbetydende med materielt grunnlag for å avslå tiltaket.
Forholdet til andre lover
Lagmannsretten tar i dommen ikke stilling til det samlede rettslige rammeverket som regulerte oppføring av småbåtbrygger på 1970-tallet.
For det første vurderer lagmannsretten ikke strand- og fjellplanleggingsloven av 1971. Lovens § 3 nr. 1 oppstilte et generelt tiltaksforbud i strandsonen. Forbudet gjaldt også for småbåtbrygger.
Lovens § 3 nr. 4 gjorde unntak fra forbudet blant annet «i tettbygd strøk». I saken for lagmannsretten ble partene enige om at bryggen lå i et slikt strøk.
Det fantes også et unntak i lovens § 4 nr. 3, for «brygge på bebygd eiendom til sikring av eierens eller brukerens atkomst». Dette unntaket vil nok ha omfattet flere småbåtbrygger, men langt fra alle. Unntaket gjaldt bare på bebygd eiendom, og etter forarbeidene bare for atkomst «på eiendommen» og der det er «naturlig å ha brygge for å sikre atkomsten.»
Det må kunne antas at et betydelig antall småbåtbrygger ikke var omfattet av noe unntak, slik at oppføring av brygge var betinget av særskilt unntak etter lovens § 6.
For det andre vurderer ikke lagmannsretten havneloven av 1933. Lovens § 19 første og andre ledd oppstilte krav om søknad og tillatelse for oppføring av brygge. Videre fastslo tredje ledd at det var straffbart å oppføre brygge uten tillatelse. Havnemyndigheten kunne også gi pålegg om fjerning av brygge som var oppført uten tillatelse.
Det at saken bare gjaldt spørsmålet om tolkning og bruk av § 84 i bygningsloven av 1965, og ikke det sentrale regelverket som er nevnt ovenfor, gjør at dommen vil være av begrenset betydning for andre saker om småbåtbrygger. I et slikt perspektiv er det ikke grunnlag for å anse saken som «prinsipiell».
Oppsummering
Samlet sett anser vi det som uheldig om dommen blir ansett for å ha særlig betydning utenfor den konkrete saken i Bergen. Kommunene har en plikt til å forfølge ulovligheter. I dette ligger også en plikt til å sørge for at mulige ulovlige tiltak blir vurdert på grunnlag av korrekt rettsgrunnlag.
