Det er interessant å følge utviklingen i NAV-skandalen. Først var det en skandale at EØS-reglene var anvendt feil og uskyldige satt i fengsel. Så skriver en tidligere høyesterettsdommer at EØS-reglene ikke er anvendt feil. Dermed blir det en skandale at myndighetene har gått hardt ut og kalt saken en skandale. Kanskje hviler det hele på en misforståelse?

Det er viktig å holde hodet kaldt. Skjærer man gjennom tåken av forordninger og fortolkninger er saken enkel og grei. Med EØS-avtalen innførte vi reglene om fri bevegelighet av personer i norsk rett. Avtalen slår fast at «med forbehold for de begrensninger som er begrunnet ut fra hensynet til den offentlige orden, sikkerhet og folkehelsen, skal den frie bevegelighet gi rett til (…) flytte fritt innen territoriet til EFs medlemsstater og EFTA-statene i dette øyemed.» Hvis man ved å flytte mister sosiale rettigheter så flytter man ikke fritt. Dette har vært gjeldende norsk rett siden 1. januar 1994.

Det kan legges begrensninger på denne friheten. Om de begrensninger som NAV har lagt til syvende og sist står seg gjenstår å se. Det er nettopp det som er sakens kjerne, at dette ikke er avklart for lenge siden før alle vedtakene om tilbakebetaling og alle dommene om straff. Den største skandalen er at politiet og påtalemyndigheten tatt ut tiltale uten spørsmål, og dommerne har dømt og ilagt fengselsstraff langt ut over det bagatellmessige.

Det er rettsapparatets oppgave å håndheve forvaltningens vedtak. Men det er også en oppgave å føre kontroll. Kravet til lovgrunnlag for forvaltningens avgjørelser er grunnlovsfestet, likeledes kravet om at ingen kan dømmes uten etter lov og straffes uten etter dom. Det er først og fremst domstolenes ansvar å sikre dette. At det er forbudt å legge restriksjoner på fri bevegelighet innen EØS er så grunnleggende og elementær EØS-rett at det burde ringe en bjelle hos alle som skal anvende et forbud mot å oppholde seg i utlandet når man får eksempel sykepenger eller arbeidsledighetstrygd.

Hadde denne bjellen ringt ville vi fått en juridisk avklaring for mange år siden. Skandalen er at folk er dømt bokstavelig talt i blinde. Etter straffeprosessloven har retten et selvstendig ansvar for rettsanvendelsen. Dette kommer blant annet til uttrykk ved at den ikke er bundet av partenes påstander eller anførsler når det gjelder rettsanvendelsen, og at ankeinstansen kan gå utenfor anken hvis straffelovgivningen er uriktig anvendt av underinstansen. Dette må gi dommere både i førsteinstans og i ankesaker plikt å være sikker på at det en person er tiltalt for faktisk er straffbart før dom avsies og straff utmåles.

Man kan ha ulike meninger om hva konklusjonen på en EØS-rettslig utredning til slutt vil bli når sakene føres for domstolene. Utredningen må bygge på vanlige EU- og EØS-rettslige kilder og EØS-rettslig metode. Disse kildene og denne metoden har i liten grad vært inne i de utredningene som vi har sett i de siste dagene. Mitt stalltips er at når saken har fått sin rettslige avklaring vil ikke resultatet være så veldig forskjellig fra det som de fleste hittil har lagt til grunn.