Høyesteretts vektlegging av kreditorvern i selskapsretten – en kort analyse av HR 2018-1983-A. Rett24 omtalte dommen her: Høyesterett justerer aksjeeiernes ansvar for udekkede forpliktelser

I HR-2018-1983-A etablerte Høyesterett et nytt regime i norsk selskapsrett. Der selskaper tidligere har kunnet utdele ordinært utbytte til sine aksjonærer under avvikling, vil nå seksukersfristen i asl. § 16-4 fungere som et skjæringstidspunkt. Etter dommen skal all utdeling fra et selskap etter seksukersfristen i asl. § 16-4 regnes som avviklingsandeler etter asl. § 16–9.

Dommen var foranlediget av at et selskap hadde foretatt to utdelinger til selskapets aksjeeiere. Den ene var omtalt som utbytte, mens den andre som andel av egenkapital til utbetaling, altså en avviklingsandel. Begge utdelingene var foretatt mens selskapet var under avvikling og etter at seksukersfristen for innmelding av krav etter aksjeloven asl. § 16-4 var utløpt. En av selskapets kreditorer hadde ikke fått dekning for sitt krav i avviklingen og reiste derfor sak mot aksjonærene, jf. aksjeloven asl. § 16-12 og vant frem fordi Høyesterett anså utbetalingene som avviklingsandeler. Problemstillingen hadde ikke tidligere vært prøvd for domstolene eller særlig behandlet i teorien. Dommen føyer seg inn i en trend der domspraksis i stadig økende grad synes å ta hensyn til kreditorvernet på den ene siden og øker ansvaret for selskapets ledelse og aksjonærer på den andre siden.

Ifølge tall fra statistisk sentralbyrå ble 14.693 aksjeselskaper slettet fra foretaksregisteret i 2017. Høyesteretts dom medfører derfor flere praktiske konsekvenser ved avvikling av selskaper. Konsekvenser som etter vårt syn kan vise seg å være svært uheldige, og som synes å bygge på en overdreven vektlegging av kreditorvernet. 

Tilbakebetalingsplikten

Etter aksjeloven finnes det i all hovedsak to regler om tilbakebetaling av utdelinger som har skjedd fra selskapet til aksjeeiere. Av asl. § 3-7 følger det at med mindre «utdelingen» er mottatt i «god tro», så skal den betales tilbake dersom den er ulovlig, altså i strid med for eksempel reglene om utbytte i kapittel 8. Av asl. § 16-12 følger at for utdelinger gjort i tråd med asl. § 16-9, som regulerer avviklingsandeler, så gjelder en objektiv tilbakebetalingsplikt. Regelen i asl. § 3-7 har etter sin ordlyd ingen begrensning i virkeområdet, da den omfatter «utdelinger» i sin alminnelighet, mens den objektive regelen i asl. § 16-12 bare gjelder avviklingsandeler etter asl. § 16-9. Aksjeloven synes etter sin ordlyd og system dermed å skille mellom en objektiv regel i tilfellene for avviklingsandeler og en subjektiv regel i alle andre tilfeller.

For at asl. § 16-12 skal kunne komme til anvendelse, må det altså ha skjedd en utdeling etter aksjeloven asl. § 16-9: «Utdeling til aksjeeierne av annet overskudd enn utbytte etter asl. § 8-1 kan ikke finne sted før selskapets forpliktelser er dekket og det er gått minst seks uker siden kunngjøringen av kreditorvarselet i Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjøringspublikasjon etter asl. § 16-4».

Det som tidligere har vært uavklart er hvorvidt asl. §§ 3-7 og 16-12, sett i sammenheng, innebærer et tosporet system der man også kan ta ordinært utbytte fra et selskap under avvikling etter asl. § 8-1 med de konsekvensene som følger av asl. § 3-7, eller om loven opererer med to ulike ansvarsregimer der seksukersfristen i asl. § 16-4 fungerer som et skjæringspunkt for hvilken ansvarsbestemmelse som regulerer en eventuell tilbakeføringsplikt. I dommen legger Høyesterett til grunn at sistnevnte løsning må gjelde. Dette vil i praksis innebære at det etter utløpet av seksukersfristen gjelder et objektivt tilbakeføringsansvar for aksjeeiere, selv om utdelingen i realiteten var et ordinært utbytte.

Høyesteretts rettskildebruk

Det finnes få andre rettskilder som belyser grensedragningen mellom utbytte og avviklingsandeler. De rettskildene som eksisterer er kortfattede og til dels uklare, noe som gjenspeiles i Høyesteretts dom.

Høyesterett startet sin vurdering med å ta utgangspunkt i ordlyden i aksjeloven asl. § 16-9, jf. asl. § 16-12. Etter ordlyden i asl. § 16-9 omfattes «annet overskudd enn utbytte etter asl. § 8-1». Ordlyden forutsetter klart, også ifølge Høyesterett selv, at ordinært utbytte også kan utdeles fra selskap under avvikling. En slik tolkning har også støtte i asl. § 8-1 som ikke har noen tidsmessige avgrensninger, men gjelder alle former for «utbytte». Ordlyden taler altså klart for at det finnes et to-sporet system, i motsetning til det Høyesterett selv konkluderer med.

Førstvoterende tar dernest utgangspunkt i alminnelige lex specialis-betraktninger i avsnitt 29. I denne sammenheng ble det vist til at asl. §§ 16-12 asl. § 3-7 er regler som er ment å delvis regulere samme forhold, avhengig av når utdelingen er foretatt. Ut fra reglenes utforming anser førstvoterende aksjeloven asl. § 16-12 for å være en spesialregel som, så langt den rekker, går foran den generelle ansvarsregelen i asl. § 3-7. Etter utløpet av seksukersfristen var dermed utbyttebegrensningene som følger av asl. § 8-1, ifølge Høyesterett, ikke lenger relevant med hensyn til egenkapital og likviditet.

For å begrunne sitt avvik fra en klar ordlyd viser retten videre til lovforarbeidene. Høyesterett fremholder imidlertid selv i avsnitt 30 at disse er «knappe og uklare» med hensyn til grensedragningen mellom utdelinger av utbytte etter asl. § 8-1 og utdelinger av avviklingsandeler etter asl. § 16-9. Det vises blant annet til innstillingen til aksjeloven av 1957 som igjen henviser til skifteloven, men all den tid skifteloven ikke har noen sondring mellom ulike kategorier utlodninger, gir ikke dette noe bidrag til å besvare problemstillingen. De samme forarbeidene bestemmer imidlertid at det er tilgang til å foreta regulært utbytte også under likvidasjon. Dette blir raskt avfeid med en henvisning til at fristen etter den tidligere loven var på seks måneder og ikke seks uker.

En klar svakhet ved førstvoterendes vekting av den forkortede fristen er at retten ikke tar høyde for, eller overhodet kommenterer, betydningen av den store kommunikasjonsrevolusjonen som har skjedd siden seksmånedersfristen ble gjort til lov.  Dagens seksukersfrist gjelder fra melding til det elektroniske sentrale Foretaksregisteret i Brønnøysund, mens seksmånedersfristen i aksjeloven av 1957 gjaldt fra melding til handelsregisteret (Aksjeloven 1957 § 116, jf. § 113) som var det desentraliserte registeret underlagt sorenskriverembetene. Det bør også påpekes at dersom lovgiver hadde ment å endre reglene for utbytte så drastisk ved innføring av ny lov, ville lovgiver antakeligvis kommentert endringene i den nye lovens forarbeider, særlig siden ordlyden tyder på at så ikke var tilfellet.

Førstvoterende bruker også noen enkeltstående uttalelser i NOU 1996:3 side 183 som støtte for sitt resultat. I dette forarbeidet blir det uttalt at «Bestemmelsen regulerer det nærmere tidspunktet for når likvidasjonsutbytte kan utdeles til aksjeeierne». Det blir derimot ikke utdypet hva som ligger i «likvidasjonsutbytte». Likevel tok Høyesterett denne uttalelsen til inntekt for at asl. § 16-9 gir anvisning på skjæringstidspunktet for hvilke utdelinger som omfattes av reglene om «likvidasjonsutbytte». Her legger førstvoterende tilsynelatende mye vekt på en enkeltuttalelse i et lovforarbeid som Høyesterett selv, tre premisser tidligere, fremholdte som knappe og uklare. Når Høyesterett da legger denne uttalelsen uten videre til grunn, kan dette fremstå noe betenkelig, særlig i lys av at retten forsøker å argumentere seg bort fra noe de selv mener er en klart ordlyd. Dertil kommer at en annen nærliggende tolkning av uttalelsen like gjerne kan være at utvalget her viser til tidspunktet for når selskapet kan foreta «annen utdeling enn utbytte», som jo ble lovens ordlyd.

Det Høyesterett derimot ikke viser til er at NOU 1996:3 side 183 i neste avsnitt fastslår at lovregelen skal videreføres med unntak fra en fristendring, samt noen «språklige og redaksjonelle endringer». Da Høyesterett selv viser til at det etter tidligere lov var mulig å utdele ordinære utbytter, og forarbeidene til den nye loven påpeker at lovregelen videreføres, kan det argumenteres for at Høyesterett både fraviker lovens klare ordlyd og lovgivers mening, og det med svært tvilsom rettskildemessig støtte.

Som argument henviser Høyesterett også til juridisk litteratur i avsnitt 35. Det blir imidlertid i samme avsnitt fremholdt at juridisk teori ikke gir et klart og entydig syn på det aktuelle tolkningsspørsmålet. Videre viser Høyesterett i avsnitt 36 til hensynet til klare regler som et argument for sitt resultat. Et skjæringstidspunkt på seks uker, som er likt for alle selskaper i avviklingsfasen, vil i og for seg kunne gi en klar regel, men hensynet fremstår likevel svakt sammenlignet med betydningen regelen vil få for alle aksjeselskaper som avvikles, og er uansett ikke sterkt nok til å fravike en klar ordlyd.

Alt i alt framstår det som at det avgjørende argumentet for Høyesterett har vært at «de beste grunner taler (…) for» denne konklusjonen. På bakgrunn av Høyesteretts vurdering av rettskildene synes det vanskelig å forstå hvordan Høyesterett kan konkludere på tvers av en klar ordlyd. Det er også bemerkelsesverdig at det ikke blir tatt hensyn til eller drøftet konsekvensene av den lovtolkningen som enstemmig blir lagt til grunn. I realiteten innebærer avgjørelsen en tidsmessig innstramming av rekkevidden av den klare ordlyden i asl. § 3-7. Etter avgjørelsen er det imidlertid klart at regelen kun gjelder på utbyttedisposisjoner som er foretatt innenfor utløpet av seksukersfristen.

Mulige praktiske konsekvenser

Skjæringstidspunktet Høyesterett slår fast innebærer for det første at begrensingene i asl. § 8-1 ikke lenger gjelder for utdelinger fra et selskap før seksukersfristen. Derimot oppstilles det et krav om at alle former for utdeling til aksjeeierne etter seksukersfristen kun kan finne sted etter at alle selskapets øvrige forpliktelser er dekket.

For det andre vil virkningen av dommen være at eventuelle tilbakeføringskrav av utbytter, foretatt etter utløpet av seksukersfristen, ikke lengre skal vurderes etter asl. § 3-7. Alle utbytter vil i prinsippet måtte tilbakeføres, ubetinget og objektivt, dersom en kreditor melder seg innen tre år etter utløpet av seksukersfristen. Det er dermed tale om et objektivt solidaransvar hvor aksjeeierne hefter fullt ut innenfor rammen av den utdelingen som er foretatt. Et skjæringstidspunkt i tråd med utløpet av seksukersfristen kan medføre at flere selskaper vil fremme hastevedtak om å utdele utbytte til aksjeeierne. Dette kan igjen føre til at selskaper som tidligere har hatt en grundig beslutningsprosess og forsøkt å følge reglene for utbytte nå kan settes i en situasjon hvor ulovlige utbytter blir utdelt på grunn av tidspress. Slike tendenser i markedet kan ha en rekke negative konsekvenser, både for det enkelte selskapets likviditet og for markedet som helhet. Regelen kan også virke prosessdrivende.

Videre, og for det tredje, vil Høyesteretts tolkningsresultat kunne medføre at aksjeeiere som har mottatt utbytte i god tro, etter seksukersfristen, ikke kan innrette seg med at utbyttet var korrekt foretatt før foreldelsesfristen på tre år har utløpt. En slik regel vil kunne føre til at mange aksjeeiere blir tilbakeholdne med å investere utbyttet andre steder i markedet. Dette vil potensielt kunne påvirke selskaper som har behov for ny aksjekapital.

Skjæringstidspunkt som Høyesterett etablerte vil for det fjerde kunne påvirke hyppigheten på antall ansvarssaker for retten. Ved at det er etablert en ren objektiv regel, vil bevisførselen i praksis bli enklere, noe som igjen vil kunne resultere i lavere prosessrisiko for saksøkere. Tolkningsresultatet kan i så måte virke prosessfremmende.

Det er heller ingenting som tyder på at Høyesterett i sin domsavsigelse har vurdert konsekvensene dette kan få for avviklingsstyret i selskapet. Etter asl. § 16-12 første ledd annet punktum er også avviklingsstyret ansvarlig for alle slike utdelinger med mindre de kan bevise at de har opptrådt med tilbørlig aktsomhet. For vanlige utbytter som i utgangspunktet skulle vært tillatt å utdele etter asl. § 8-1, er det nå usikkert hvordan en slik aktsomhetsvurdering skal foretas etter asl. § 16-12. Hvilke momenter som her skal tillegges vekt gjenstår å få avklart i praksis. Dette vil potensielt skape uforutsigbarhet som vil kunne gjøre det lite attraktivt og vanskelig for kompetente medlemmer å tiltre.

Til dette kommer det at ansvarsregelen som gjelder avviklingsstyret ikke er et subsidiært ansvar. En kreditor som ikke har fått dekning for sitt krav må derfor ikke søke dekning hos aksjonærene før han går på medlemmene av avviklingsstyret. Kreditor har dermed en valgfrihet der han kan søke tilbakebetaling hos den som fremstår som mest søkegod. Mange aksjonærer er selskaper, som på regresstidspunktet kan være mer eller mindre dekningsgode. Avviklingen kan ha medført at aksjonærselskapet har gått konkurs, noe som innebærer at en kreditor ikke har andre muligheter enn å søke dekning hos avviklingsstyret. Avviklingsstyret vil i disse tilfellene ikke ha regressmuligheter for å få dekket sitt eget tap.

I tillegg er regelen om avviklingsstyrets ansvar en skyldregel med omvendt bevisbyrde. Dette innebærer at avviklingsstyret må godtgjøre at de ikke har opptrådt culpøst for å unngå ansvar. Avgjørelsen innebærer dermed at en rekke nye saker kan rettes mot avviklingsstyret, der en omvendt bevisbyrde vil øke risikoen for styret betraktelig. I tillegg innebærer avgjørelsen i prinsippet at alle utbytter etter seksukersfristen i seg selv vil være culpøse dersom det skulle vise seg at selskapet har udekkede forpliktelser. En potensiell forsikring ville muligens kunne bedret situasjonen, men hvorvidt en styreansvarsforsikring også omfatter avviklingsstyret er ikke enkelt å fastslå. Dekningsområdet til slike typiske forsikringer kan tolkes i begge retninger. En bieffekt av dette vil kunne være at en økt risiko for avviklingsstyret vil kunne øke premien på forsikringene betraktelig, spesielt siden en potensiell styreansvarsforsikring vil gi et gi et ytterligere incentiv for kreditor i å gå på styret fremfor aksjeeierne

Overdrevent kreditorvern

Avgjørelsen vil potensielt kunne få konsekvenser for alle aksjeeiere og medlemmer av avviklingsstyrer i de mange tusen aksjeselskapene som avvikles hvert år. Etter vår mening har Høyesterett i denne dommen gått for langt i å beskytte kreditorene på aksjeeierne og avviklingsstyrenes bekostning. Dommen føyer seg inn i utviklingen i rettspraksis knyttet til ansvar for selskapets ledelse, der kreditorvernet i stadig økende grad synes å føre til at selskapsledelsen blir forsøkt (og faktisk) holdt ansvarlig for kreditorenes tap.