Spørsmålet om ankeutvalgets prejudikatskompetanse har engasjert juriststanden etter vårt innlegg i Rett24. Aamodt, Pedersen og Aasbrenn hevder at det er «åpenbart at ankeutvalget avsier prejudikater». Vi er uenige.

Samtlige av forfatternes innvendinger er allerede tatt høyde for og drøftet i detalj i vår artikkel i Jussens Venner. Vi trekker frem noen hovedpunkter her.

Høyesterett i Grunnlovens forstand

Det som bærer argumentasjonen til våre kritikere er at ankeutvalget er en «integrert del av Høyesterett», og at Grunnloven § 88 ikke sier «noe om hvor mange dommere som i en sak må være med på en avgjørelse fra Høyesterett». Påstanden er vanskelig å forene med rettskildene.

Det følger av ordlyden i § 88 at «Høyesterett skal bestå av en justitiarius og minst 4, høyst 21 andre medlemmer». Da det gjeldende minimumskravet ble fastsatt, understreket Stortingets utenriks- og konstitusjonskomité at den «foreslåtte grunnlovsforandring går kun ut på å åpne grunnlovsmessig adgang til at antallet dommere i den enkelte høiesteretssak gjennom den almindelige lovgivning kan fastsettes til et annet tall enn minst 7, dog ikke under 5» (uthevet her), jf. Innst. S. nr. 193 (1938). Debatten i Odelstinget var gjennomsyret av argumentasjon om hvorvidt det var forsvarlig at den enkelte sak i Høyesterett bare ble behandlet av 5 dommere.

Uten at etterarbeider kan rokke ved disse klare forutsetningene, kan det nevnes at Justis- og beredskapsdepartementet har fastslått at bestemmelsen «må […] forstås som et krav til Høyesteretts sammensetning i den enkelte sak», se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005). I tråd med lex superior-prinsippet, kan ikke det forhold at ankeutvalget etter domstolloven har blitt «del av Høyesterett» føre til at utvalget slås i hartkorn med det organet som etter Grunnloven dømmer «i siste instans».

Kan likevel bidra til rettsenhet

Dette betyr ikke at ankeutvalget er avskåret enhver rolle i å bidra til rettsenhet. Hva gjelder kjennelser og beslutninger kan ankeutvalget ta sakene til behandling og i den enkelte sak sørge for at like tilfeller behandles likt. Det var for øvrig særlig slik Høyesterett i Grunnlovens forstand opprinnelig tilstrebet rettsenhet. Ifølge Høyesterett selv var det «tradisjonelle syn» i Norge at «enhver borger i prinsippet har krav på å få føre sin sak til topps», jf. Ot.prp. nr. 25 (1959).

Etter dagens ordning har Stortinget gjort innhogg i ankeretten gjennom silingsordninger, kombinert med en forutsatt prejudikatsvirkning for Høyesteretts avgjørelser. Noe tilsvarende kan vi ikke se at lovgiver har forutsatt med hensyn til ankeutvalgets avgjørelser.

Intet likhetstegn

Det er selvsagt ikke gitt at en domstol makter å behandle like tilfeller likt. Dersom det «foreligger en praksis i ankeutvalget som ikke er konsekvent», åpner lovgivningen for at ankeutvalget har «mulighet for å vise saken til avgjørelse i Høyesterett i avdeling for å få en rettsavklaring» (uthevet her), jf. NOU 2001: 32. Tvistemålsutvalget påpekte videre at denne adgangen også er anvendelig dersom utvalget ser at et «rettsspørsmålet er viktig, og at det kanskje bør løses annerledes enn i tidligere praksis».

Det kan derfor ikke settes et likhetstegn mellom rettsenhet og prejudikatsvirkning. Like fullt påberoper våre kritikere seg Rt. 2000 s. 710 U som støtte for at ankeutvalgsavgjørelser har prejudikatsvirkning. Avgjørelsen er imidlertid selvmotsigende: Utvalget viste til Ankeordningsutvalgets utkast til endringer i rettergangslovene fra 1934, men dette utkastet forutsetter nettopp ikke prejudikatsvirkning – bare at rettsenhet sikres ved at uriktig underrettspraksis korrigeres gjennom den enkelte utvalgsavgjørelse.

At kjæremålsutvalget i denne saken bygget sin egen prejudikatskompetanse på en fjerntliggende lesning av forarbeider, illustrerer både risikoen for utilstrekkelig saksopplysning i utvalgets prosessform og det metodiske dilemmaet: Utvalget kan ikke gi seg selv kompetanse til å fastsette generelle metoderegler.

Betydning utenfor den foreliggende sak

Det kan heller ikke settes likhetstegn mellom prejudikater og avgjørelser truffet etter bestemmelser i prosesslovgivningen som inneholder formuleringen «betydning utenfor den foreliggende sak». Opprinnelig ble nemlig formuleringen også brukt om anke over dom til lagmannsrettene, jf. tvistemålsloven § 359 (1915). Det er etter «vår rettstradisjon» bare «Høyesteretts avgjørelser som har prejudikatverdi», jf. NOU 2001: 32.

Tvistemålsloven § 373 tredje ledd nr. 4 (1960) – som hjemlet ankenektelse til Høyesterett «i særlige tilfelle» – benyttet også formuleringen om «betydning utenfor den foreliggende sak». Bestemmelsens motiver viser at den blant annet dekket pilotsaker, eller det som i svensk rett ga grunnlag for «intressedispens», det vil si alternativet til «prejudikatdispens», som nettopp ikke forutsatte prejudikatsvirkning. Det er ingen spor i forarbeidene av at kjæremålsutvalget gjennom begrunnede ankenektelser skulle avsi prejudikater. Tvert om var formålet å sluse saker til Høyesterett i Grunnlovens forstand.

Dette er fulgt opp av Stortinget senere, jf. Innst. O. nr. 110 (2004–2005). At en ankenektelse i seg selv skal munne ut i et prejudikat av liknende karakter som ville vært sluttproduktet dersom saken ble tillatt fremmet, er ikke en systemlogisk ordning, uansett hvor praktisk forlokkende og pragmatisk besnærende den måtte være.

Flere avgjørelser i sammenheng

Når dette er sagt, er vi enig med våre kritikere i at det kan være av interesse «å se flere avgjørelser i sammenheng, der de i sum tegner et større bilde». Men dette gjelder også praksis fra andre rettsanvendende organer. Spørsmålet er hvilken rettskildemessig betydning slik praksis skal ha. Det må formodentlig undersøkes om avgjørelsene gir uttrykk for en praksis som er «langvarig, fast og stø» og «om praksisen ligg innanfor eller er i strid med ordlyden og føremålet med regelen», for å låne Høyesteretts kvalifikasjonskriterier for praksis fra andre organer som lovgiver ikke har tildelt rettsavklarende kompetanse.

Hensynet til utredning må også tas i betraktning, ikke minst fordi prejudikatsvirkning innebærer at domstolene fastsetter generelle normer. Prosessreglene er ikke rigget på en måte som er egnet til å gi Høyesteretts ankeutvalg et godt grunnlag for å avsi avgjørelser med prejudikatsvirkning.

Vi har forståelse for at flest mulig prejudikater truffet på kortest mulig tid kan gjøre rettsanvendelsen i domstolene lettere og mer effektiv. Det er derfor ikke overraskende at mange tar til orde for at ankeutvalgets avgjørelser er prejudikater.

Våre kritikere tar likevel formodentlig munnen for full når de hevder at det «fremstår som helt fremmed» at Høyesterett i Grunnlovens forstand bør behandle Stortingets nye varetektsordning. Hvis dette er riktig, kan man spørre hvor langt rettssystemet er villig til å strekke seg for å forsvare en pragmatisk, men rettskildemessig uholdbar praksis. Stortinget har lagt til rette for behandling av «særlige viktige saker» i storkammer. Spørsmålet om regjeringens adgang til å opptre i en sak hvor staten ikke var part ble behandlet av Høyesterett i plenum, se Rt. 2000 s. 1332 P. Når lovgivers forsøk på å tilnærme seg langvarig internasjonal varetektskritikk ikke engang når opp til avdeling, er det grunn til å spørre: Hvem tjener en praksis hvor tre dommere i skriftlig og rask prosedyre fastsetter generelle normer som skulle kreve minst fem dommere etter grundig utredning?