Jeg er, i likhet med flere av mine kolleger, blitt fratatt arbeidsoppgaver av domstolleder. Fordi jeg ikke søkte om å få utføre dem. Skulle jeg ha beholdt arbeidsoppgaver knyttet til rettsmekling, entreprisesaker og store kommersielle saker måtte jeg ha søkt – og bli valgt ut av domstolleder til å behandle slike type saker ut fra visse kriterier.

Jeg har ingen ting imot å forestå behandlingen av slike saker. Tvertimot trives jeg med det. Men hvorfor skulle jeg søke på å få beholde mine arbeidsoppgaver? Som dommer er jeg ansatt for å behandle «det som kommer». Dommere er generalister med mindre de har en avtale om noe annet. Det er også generalistrollen som er den anbefalte hovedordningen av CCEJ (Consultative Council of European Judges): «In principle, the predominant role in judicial adjudication should be undertaken by «generalist» judges.”  (opinion 15:2012).

Generalist eller spesialist er en ting, men å bli fratatt oppgaver som dommer mot sin vilje er vel noe mer? Uansett kreves ihvertfall en tydelig hjemmel. Jeg kan ikke se at den finnes, i alle fall er den svakt forankret.  Ta for eksempel rettsmekling. Det er ingen hjemmel i tvisteloven eller dens forarbeider for at domstolleder kan plukke ut dommere til rettsmekling. Det eneste domstolleder kan gjøre er å opprette eksterne utvalg jf tvisteloven § 8-4 (4) , men det er noe annet. Det er «retten» og ikke «domstolleder» som oppnevner rettsmekler. Domstolleder er videre gitt myndighet etter domstolloven § 19 til å fordele saker. Men ikke til å forfordele eller skjevdele.

Tilfeldighetsprisnippet/fordelingsprinsippet – om enn noe uklare i sine detaljer, men prinsipper som er særlig i fokus internasjonalt –  tilsier at domstolleder ikke kan velge ut spesielle dommere til å behandle en viss type saker. Men domstolleders myndighet gir adgang til å omfordele saker fra dommere som har vist seg uskikket eller på annet vis ikke har vist seg  kompetente (som for eksempel ved manglende saksstyring, tvisteloven § 11-7 (2). Det er for øvrig også adgang for domstolleder å tildele saker med sikkerhetsklarering til dommere med slik klarering. Det ville være å rokke ved dommeres uavhengighet – som jo ikke bare gjelder uavhengighet fra myndigheter men også fra domstolleder – at domstolleder velger ut visse dommere til visse type saker. Domstolleders styringsrett kan neppe være en tilstrekkelig hjemmel.

Kriteriene for utvelgelse må dessuten være tydelige og vel heller ikke urimelige. Domstollkommisjonen har påpekt i NOU 2020 :11 (pkt 15.1) at det er uheldig at det norske systemet åpner for en så vid adgang for skjønn ved saksfordelingen. Kommisjonen anbefaler at alminnelige prinsipper og kriterier for saksfordelingen fastsettes ved lov. Det anføres av kommisjonen at dagens ordning er uheldig i lys av prinsippet om intern uavhengighet. Ifølge kommisjonen har også Domstoladministrasjonen karakterisert det norske systemet for saksfordeling som lite transparent og bærekraftig. Norge skårer for øvrig svært lavt i en undersøkelse av saksfordeling foretatt av ENCJ (European Network of Councils for the Judiciary) i perioden 2014-2017. Faktisk havnet Norge nederst på listen hvor det deltok 23 europeiske land. Både EMD (se feks sak Miracle Europe Kft mot Ungarn -57774/13) og Veneziakommisjonen (rapport «Independence of Judges» 2010) har drøftet temaet saksfordeling. Begge institusjoner påpeker behovet for et juridisk rammeverk samt klare og transparente kriterier for fordelingen av saker. 

En mulig måte å komme rundt problemet med spesialisering av dommere kunne kanskje være om de dommere som er blitt fratatt slike oppgaver – og som ikke har noe imot å bli fratatt de – kan ansees å ha samtykket i det, eventuelt ved uttrykkelig samtykke.  De som er blitt fratatt oppgavene mot sin vilje, må derimot få beholde oppgavene.

Jeg er redd flere domstolledere i disse dager velger å innføre spesialisering (eller «moderat» spesialisering som det ofte kalles – kanskje for å dempe mulige negative reaksjoner) for å vise hvilke mange gode prosjekter det er mulig å få til i sammensluttede domstoler. I sin iver etter å igangsette dette er det imidlertid en fare for at man setter viktige rettsprinsipper til side. Jeg minner her om at Domstolkommisjonen klart peker på den manglende hjemmel: «…domstolleders adgang til å gjennomføre moderat spesialisering bør synliggjøres i domstolloven……det er behov for en tydeligere hjemmel….» (NOU 20202 nr 11 pkt 15.4.2).

I lys av det svake rettslige fundament som ovennevnte forhold indikerer burde innføring av spesialisering – moderat eller ei – som jo har en klar tilknytning til saksfordeling og tilfeldighetsprinsippet, ha vært utsatt til Stortinget hadde vurdert saken. De ovennevnte forhold bør vurderes iverksatt av våre politikere, ikke av domstolledere.