I dom fra Oslo tingrett 4. mai ble en kvinne dømt for å ha deltatt i terrororganisasjonen IS (eller ISIL) ved å stelle fremmedkrigeres hjem og føde deres barn. Dette reiser spørsmål om grensen mellom aktive handlinger og beskyttet privat- og familieliv.

Dommen ble avsagt i en tid med stor strid om de norske IS-kvinnene og deres barn burde hentes hjem, noe som også førte til at Fremskrittspartiet forlot regjeringen. Saken reiser spørsmål om domstolenes evne til å stå oppreist i urolig vær. Jeg mener at dommen er svakt fundert og at kvinnen burde vært frifunnet. Dommen er anket.

Dommen

Kvinnen ble dømt for overtredelse av straffeloven § 136 a (og den tilsvarende § 147 d i straffeloven 1902), som bl. a. rammer den som «deltar» i en terrororganisasjon. Retten viste til forarbeidene i Prop. 131 L (2012-2013) og en høyesterettsdom fra 2018 om deltakelse i terrorvirksomhet (HR-2018-1650-A). Den mente at deltakerbegrepet er ment å være «meget vidtfavnende» og at terskelen for å anses som deltaker ikke ligger særlig høyt.

Oslo tingrett konkluderte slik:

«Etter en samlet vurdering er ikke retten i tvil om at ved å reise til et ISIL-kontrollert område i Syria og i tiltaleperioden flytte inn og bo sammen med sine ektemenn, passe barn, ta seg av ulike oppgaver i hjemmet, la tiltalte forholdene til rette for at de tre ektemennene kunne delta aktivt i blant annet kamphandlinger for ISIL. For retten er det sentralt at tiltalte ikke hadde en passiv rolle i skyggen av ISILs mannlige krigere i denne perioden. Tvert om var hun en støttespiller som muliggjorde jihad (hellig krig), la til rette for at sine tre ektemenn ble ivaretatt på hjemmebane og oppfostre neste generasjon ISIL-rekrutter. Tiltalte har således stått for et aktivt og kvalifisert bidrag til opprettholdelsen av terrororganisasjonen som klart må omfattes av deltakerbegrepet i straffeloven 1902 § 147 d og straffeloven 2005 § 136 a første ledd, jf. HR-2018-1650-A avsnitt 46.»

Men retten drøfter ikke nærmere om husstell og barneoppfostring faller inn under deltakerbegrepet i § 136 a. Tingretten mente til og med at resultatet er hevet over enhver rimelig tvil.

Jeg mener derimot at kvinnen burde vært frifunnet fordi hennes handlinger ikke er straffbare. Det skyldes for det første at begrepet «deltar» bør tolkes restriktivt. For det andre at retten til privat- og familieliv nyter en særlig beskyttelse. For det tredje at lovhjemmelen ikke er tilstrekkelig klar. Og endelig at lovforarbeidene og retten ikke har drøftet inngrepet i privat- og familielivet ut fra kravene om nødvendighet og proporsjonalitet.

Begrepet «deltar» bør tolkes restriktivt

Høringsutkastet som lå til grunn for Prop. 131 L påpeker at lovforslaget om å forby deltakelse i terrororganisasjoner «vil imidlertid bryte med norsk strafferettstradisjon som knytter straffansvar til konkrete handlinger». I proposisjonen sies det også at «Kripos, Riksadvokaten, Den norske Advokatforening og Amnesty International Norge er kritiske til forslaget om å kriminalisere deltakelse eller medlemskap i terrororganisasjoner. De begrunner dette med at straff prinsipielt skal forbeholdes konkrete straffbare handlinger» (side 40). Proposisjonen foreslår derfor at det bare er kvalifisert deltakelse som rammes (side 41). Denne begrensningen blir gjentatt av justiskomiteen (Innst. 442 L (2012-2013) side 8).

Proposisjonen sier riktignok at deltakerbegrepet er «meget vidtfavnende»:

«Ulike former for bidrag til organisasjonen rammes. Deltakelse er meget vidtfavnende, og vil blant annet kunne ramme den som anskaffer våpen, datamateriell, kjemikalier eller annet utstyr til å begå en terrorhandling, men uten å være så knyttet til saken at vedkommende kan straffes for medvirkning til den aktuelle terrorhandlingen. Også det å oppfordre til terrorhandlinger og inspirere til aksjoner kan etter omstendighetene omfattes. Rekruttering omfatter typisk vervevirksomhet. Dette må avgrenses mot humanitær støtte til sivile i terrorkontrollerte områder, for eksempel leger som jobber på sykehus i slike områder. Dette er imidlertid ikke opplagt i tilfeller der slik virksomhet primært drives i rekrutteringsøyemed» (side 86).

Men det er grunn til å merke seg at av de mange eksemplene på deltakelse som nevnes, finner vi ikke hjemmestell og oppfostring av barn.

Retten til privat- og familieliv

Det er ingen grunn til å betvile at den tiltalte kvinnen ønsket å bidra til IS. Det framgår også av dommen at IS så seg tjent med de tilreisende kvinnene. Deres «hovedoppgave var å være en trofast kone for ISILs mannlige krigere, ivareta krigerne på hjemmebane og ikke minst oppfostre neste generasjon ISIL-rekrutter som kunne fylle rekkene etter falne ISIL-krigere».

På grunn av IS’ holdning til kvinner, skulle de tilreisende kvinnene «i første rekke innta rollen som hjemmeværende kone og mor». Det er ikke noe i dommen som tilsier at den dømte kvinnen bidro på annen måte enn nettopp dette. Men det må riktignok antas å skyldes at IS nektet henne mer aktiv deltakelse.

I høyesterettsdommen fra 2018 uttales det at «deltar» er et vidt begrep, men at det er «de aktive bidrag til opprettholdelsen av terrororganisasjonen som rammes». Når departementet og justiskomiteen uttaler at det bare er kvalifiserte bidrag som rammes, innebærer dette at helt bagatellmessige og perifere bidrag ikke rammes. Men terskelen ligger ikke særlig høyt (avsnitt 46).

Det er imidlertid begrenset hvilke slutninger som kan trekkes fra høyesterettsdommen. Denne saken gjaldt en person som aktivt hadde rekruttert IS-krigere, og ikke en kvinne som hadde bidratt i krigernes hjem. Privat- og familielivet har en særskilt beskyttelse i Grunnloven § 102 og i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 8. Inngrep i slike beskyttede rettighetene er av en særskilt karakter, og krever en særskilt begrunnelse.

Kravet om lovhjemmel

Høyesterettsdommen drøfter også kravet om lovhjemmel etter Grunnloven § 96, EMK artikkel 8, FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 15, jf. straffeloven § 14. Tidligere rettspraksis legger til grunn at straffebudene må være «klare, presise og tilgjengelige».

I dommen om rekrutteringen av fremmedkrigere, fant Høyesterett det tilstrekkelig klart at deltakelsesbegrepet omfattet slike handlinger. Men det er grunn til å hevde at lovskravet ikke er oppfylt i saken om IS-kvinnen, siden hennes forhold er særskilt beskyttet i Grunnloven og EMK, og at inngrep i privat- og familielivet overhodet ikke er drøftet i forarbeidene.

Nødvendighet og proporsjonalitet

Prop. 131 L behandler straffebudets forhold til EMKs bestemmelser om religionsfrihet, ytringsfrihet og organisasjonsfrihet. Men proposisjonen nevner ikke artikkel 8 om beskyttelse av privat- og familieliv. (Dette gjør heller ikke Prop. 190 L (2020-2021) om deltakelse i kriminelle sammenslutninger, som ble framlagt 7. mai i år). Siden vedtakelsen av loven, har vi som sagt også fått beskyttelse av disse rettighetene inn i Grunnloven § 102.

Det er klart nok at å straffe samliv og barneoppfostring er et inngrep i disse rettighetene. Formålet med straffebudet er aktverdig, nemlig beskyttelse mot terrorisme. Videre var kvinnens innsats i hjemmet i denne saken ment, og har faktisk kommet IS til gode. Men det kreves at inngrep i privat- og familielivet er nødvendige og proporsjonale, altså at formålet ikke kan oppnås på annen måte og at balanseringen mellom nytten av inngrepet og begrensningen av friheten kan forsvares.

Det kan nok være rom for ulike oppfatninger om hva som bør være utfallet av en slik balansering. Men uansett må nødvendighets- og proporsjonalitetsvurderingene uttrykkelig framgå som del av begrunnelsen for myndighetenes inngrep. Norge er tidligere blitt dømt i Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) både i Lindheimsaken (2012) om tomtefeste og i Strand Lobbensaken (2019) om tvangstiltak i barnevernet, fordi disse vurderingene ikke i tilstrekkelig grad har vært klargjort. Verken lovforarbeidene eller tingrettsdommen oppfyller disse kravene.

Straffeloven § 136 a gir etter min mening ikke grunnlag for å dømme IS-kvinnene. Tingretten har ikke levd opp til kravene om en forsvarlig drøftelse av de ulike rettskildene og hensynene, og dommen bør oppheves av lagmannsretten. Dette vil også gjøre det lettere for de norske IS-kvinnene og deres barn å vende hjem til Norge.