Norsk rettspleie og trygdeforvaltning har vært rystet av en rettsskandale uten sidestykke i moderne tid. Også domstolene må ta sin del av ansvaret for dette.

Det er imidlertid i den senere tid i enkelte innlegg gitt uttrykk for at domstolene har en tendens til å holde seg til den rettsoppfatningen som forvaltningen bygger sine avgjørelser på. Slike påstander rokker ved tilliten til domstolene.

Til dette har jeg følgende å si:

Domstolenes oppgave er å tolke og anvende loven. Det er de andre statsmaktene – den lovgivende (Stortinget) og den utøvende (Regjeringen) som har ansvaret for å gi lovene.

I det tilfellet vi her står overfor, er lovens ordlyd, slik den er vedtatt av Stortinget, klar: Det er et vilkår for rett til arbeidsavklaringspenger, sykepenger og pleiepenger at trygdemottakeren oppholder seg i riket.

Denne klare lovteksten skal likevel ikke gjelde for norske borgere som reiser til et land som omfattes av EØS-avtalen. Men det står det ikke noe om i lovteksten. Det er ikke en gang en fotnote til bestemmelsen som indikerer en annen regel for disse enn det som følger av den utvetydige lovteksten.

Grunnlaget for dette unntaket fra loven er altså å finne i en EU-forordning (Trygdeforordningen). Denne er i henhold til en forskrift, som er gitt med hjemmel i folketrygdloven, gjort til gjeldende norsk rett. Ansvaret for denne «lovgivningen» er det vedkommende regjering med det aktuelle fagdepartement som har.

Trygdeforordningen er fra 2004, men ble gjort til norsk rett ved forskrift av 1. juni 2012. Dette ble gjennomført – ikke ved at en norsk oversettelse av forordningen ble tatt inn i forskriften – men kun ved en henvisning om at denne (med diverse senere endringer) skulle gjelde som norsk rett.

Det store spørsmålet er: Hvorfor ble ikke folketrygdlovens klare lovtekst endret ved denne anledningen? Det kunne jo gjøres på helt enket vis ved å gi en tilleggsbestemmelse til lovbestemmelsen om at regelen ikke gjelder for reiser til et EU/EØS-land.

Jeg har ingen formening om hva årsaken til dette er. Kanskje nøyde man seg med en slik henvisning i forskriften uten tanke på at loven burde endres. Eller dette kan ha berodd på en feiltolkning av forordningen – at man fra departementets side ganske enkelt ikke så at unntaket, som følger av forordningens artikkel 21, skulle gjelde for mottakere av arbeidsavklaringspenger, sykepenger og pleiepenger. Dette får vi forhåpentligvis avklart gjennom granskingskommisjonen.

Enten årsaken er den ene eller den andre, er konsekvensen fatal.

For det første gir det et totalt misvisende bilde av situasjonen for norske borgere som ønsker å orientere seg om sine rettigheter og plikter som trygdede. For disse er det naturlig å lese hva som står i folketrygdloven (som for øvrig langt på veg er skrevet med sikte på at vanlige folk skal ha mulighet til å få en slik orientering).

Men det skapes også problem for de som skal praktisere og håndheve bestemmelsen. Foruten trygdeforvaltningen gjelder det advokater, påtalejurister og dommere. Og her tenker jeg ikke først og fremst på hvordan forordningen skal fortolkes, men kunnskapen om at den i det hele tatt eksisterer.

Unntaksregelen er altså ikke tatt inn der det som utgangspunkt er naturlig å søke – nemlig i loven. Hvis man ikke tilfeldigvis skulle ha kunnskap om at det finnes en slik forordning, er forutsetningen for å få slik kunnskap at man forstår at en trygdet som reiser til et EØS-land, utløser et EØS-rettslig problem som kan være relevant for det saksforholdet som man står overfor.

Men er det så naturlig å tenke seg det? Det dreier seg ikke om norske borgere som reiser til f.eks. Spania eller Italia for å søke arbeid. Mange av de det gjelder er heller ikke i arbeid i Norge. Nei, det dreier seg om personer som reiser til disse landene for å feriere – kortere eller lengre tid – for å besøke sine slektninger, av helsemessige grunner e.l. Er det så opplagt at dette reiser EØS-rettslige problemstillinger at norske advokater, politijurister og dommere skulle ha forstått det?

Uttalelser fra professorer med ekspertise i EØS-rett kan tyde på at de mener det. Til det er å si: Vi har få slike eksperter i norske domstoler. Norske dommere er i all hovedsak generalister uten spesialkompetanse innen særskilte juridiske fagområder, heller ikke EØS-rett eller trygderett. Det er vår tradisjon, og når vi nå skal vurdere hva vi kan forvente av norske dommere, bør vi ta utgangspunkt i det.

Jeg har sett noen omtale det som har skjedd som en «varslet» katastrofe. På mange måter er det en riktig karakteristikk. For de advokater, påtalejurister og dommere som har hatt med disse sakene å gjøre, må den rettsregel som nå utledes av forordningens artikkel 21, framstå som en «skjult lovgivning». Det sier seg selv at en slik tilstand før eller siden må føre galt av sted.

Her er det mange som må gå i seg selv. Først og fremst må det gjelde de som har ansvaret for å innføre EU-regelverket i norsk rett, det vil si vedkommende fagdepartement. Alle EU-regler som gjøres til norsk rett, må inn i lovverket. Det er der folk søker orientering om sine rettigheter og plikter, og det er der de som skal praktisere og håndheve reglene søker sin kunnskap om reglene. Og dette arbeidet kan ikke overlates til fagdepartementet alene – her må EØS-ekspertisen inn i et samspill.

Men også vi i domstolene må ta lærdom av dette – vi må erkjenne at vi er for dårlig skolert på dette området. Selv om ansvaret for å holde lovene oppdaterte ligger til andre statsmakter, må vi gjøre mer for at dommerne blir gjort oppmerksomme på når EØS-retten skal slå inn. Vi ønsker å sette inn tiltak for dette – og regner med at våre folkevalgte er beredde til å bidra til eventuelle kostnader.

Men alle dommerne kan ikke bli spesialister på EØS-rett. I DA har vi ivret for at dommerkolleger ved våre domstoler skal utgjøre et sterkt faglig fellesskap med mulighet for enkeltdommere til å spesialisere seg, noe som kan komme hele kollegiet til gode. Det har særlig vært pekt på at jusen på grunn av internasjonaliseringen er blitt mer kompleks. Men det fordrer en helt annen domstolstruktur enn den vi har i dag. Et forslag til endring som var initiert av DA, ble i 2015 avvist av Stortinget.

Vi har et kompetansebudsjett i DA som vi verner om – det vil si at de årlige krav til reduksjon i driftskostnader som vi pålegges gjennom ABE-reformen, ikke tas av kompetansemidler. Men også disse er begrenset – og det er ikke til å unngå at midler som avsettes til EØS-rett, må balanseres mot mange andre viktige kompetansehevende tiltak

Så til det viktige spørsmålet: Er det ut fra det som har skjedd, grunnlag for den mistillit til norske domstoler som nå kommer til uttrykk?

Vi i Norge har en 200 år gammel tradisjon for at domstolene prøver forvaltningens lovanvendelse på en fri og uavhengig måte. Som jeg har påpekt må det her settes inn et krafttak slik at vi bedre kan skjøte vår rolle som kontrollerende statsmakt også på EØS-område. Dette vil vi arbeide videre med i tiden som kommer.

Så og si hver dag avgjøres saker mellom forvaltning og enkeltindivid i våre domstoler. Det er ingen grunn til ut fra den tragiske, men samtidige ekstraordinære situasjonen vi nå står overfor, å så tvil om at norske dommere i disse sakene har den nødvendige evne og vilje til å holde en uavhengig, nøytral og kritisk holdning til offentlig forvaltning – enten det gjelder den statlige eller den kommunale.