I dag holder EFTA-domstolen, omsider, forhandlinger i den kontroversielle Fosenlinjen-saken. Men samtidig er nå nok en sak under oppseiling der forholdet mellom Høyesterett og EFTA-domstolen settes på spissen. Nylig behandlet nemlig Høyesterett i avdeling en sak som gjaldt familiegjenforening for en canadisk ektefelle av en norsk statsborger. Men etter at forhandlingene var avsluttet, kom det beskjed fra Høyesterett om at hele saken må forhandles på nytt – nå med forsterket rett. Det vil si at saken skal behandles enten i storkammer eller i plenum. Endelig beslutning om dette vil bli tatt av justitiarius Toril Øie.
I tillegg har Høyesterett besluttet at det må innhentes en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen. Helt sentralt i saken står at EFTA-domstolen, i den såkalte Jabbi-saken fra 2016, har tolket unionsborgerdirektivet annerledes enn hva EU-domstolen gjorde i storkammeravgjørelsen i O. og B. fra 2014, og i senere avgjørelser.
Motstrid
I den aktuelle saken Høyesterett har til behandling, vil saksøkeren potensielt kunne få opphold i Norge dersom man legger EFTA-domstolens avgjørelse til grunn, men i utgangspunktet ikke dersom man i stedet legger til grunn EU-domstolens tolkning av samme direktiv.
Staten har prosedert på at norske domstoler i denne saken må følge EU-domstolens rettspraksis, og ikke EFTA-domstolens Jabbi-avgjørelse.
– Når det en sjelden gang foreligger motstrid mellom avgjørelser fra EFTA-domstolen og EU-domstolen, og EU-domstolen fastholder sin tolkning i avgjørelser avsagt etter EFTA-domstolens uttalelse, er det naturlig å få saken best mulig belyst før Høyesterett avsier dom. Hvilket spørsmål Høyesterett tenker å sende til EFTA-domstolen gjenstår å se, sier statens prosessfullmektig i saken, Pål Wennerås ved Regjeringsadvokaten.
Sensitiv politikk
Professor ved UiB Halvard Haukelid Fredriksen mener saken berører et politisk sensitivt spørsmål av stor prinsipiell betydning.
– Statens lyst på omkamp skyldes nok først og fremst at man mener EFTA-domstolens tolkning av direktivet er helt feil, men også at spørsmålet har potensiell betydning for ganske mange saker. Det kan nok også spille en rolle at utlendingsretten er et politisk sensitivt rettsområde, hvor man er beredt til å ta omkostningene ved en omkamp for å forsvare det handlingsrom som man mener at direktivet gir, sier Fredriksen.
Faktum i den underliggende saken dreier seg om en norsk og en canadisk kvinne, som inngikk ekteskap i 2012. Canadieren fikk, tross ekteskapet, avslag på søknad om oppholdstillatelse i Norge. Dette fordi den norske kvinnen ikke fylte kravene til økonomisk underholdsevne.
Etter avslaget dro paret en periode over grensen til Sverige, og pendlet til jobben i Norge. Dermed kunne canadieren søke opphold på nytt, men nå på et helt annet grunnlag. Nå søkte hun på grunnlag av retten til opphold for utenlandske familiemedlemmer av EØS-borgere som forflytter seg over grenser innen EØS-området.
«Judicial activism»?
Dersom Norge hadde vært EU-medlem, ville kvinnen kunne bygget kravet om oppholdstillatelse på EU-traktatens bestemmelser om unionsborgerskap. Men Unionstraktaten i EU går lenger enn unionsborgerdirektivet i EØS-avtalen. Norge er altså ikke med på denne utvidede delen av EU-samarbeidet. Og det er her motstriden mellom EU-domstolen og EFTA-domstolen har oppstått:
I O. og B. fra 2014 sa EU-domstolen at unionsborgerdirektivet, som Norge er del i, ikke gir rett til opphold i en slik situasjon. Men to år senere, i Jabbi-saken, sa EFTA-domstolen at unionsborgerdirektivet må tolkes slik at det gir de samme rettigheter som EU-traktaten gir i EU. Altså en slags analogisk anvendelse av EUs grunnlov på EFTA-staten Norge. Professor Halvard Haukeland Fredriksen forklarer:
– EFTA-domstolens tolkning er naturlig nok kontroversiell. Noen ser dette som et nærmest uhørt eksempel på «judicial activism», hvor EFTA-domstolen ignorerer den omstendighet at EU-traktatens bestemmelser om unionsborgerskapet faktisk ikke er tatt inn i EØS-avtalen. Andre ser det som en helt nødvendig tilnærming for å bevare rettsenhet mellom EU-retten og EØS-retten, i en situasjon hvor alternativet for å sikre dette – oppdatering av EØS-avtalens hoveddel – fremstår som temmelig urealistisk, sier professor Fredriksen.
Midt i Fosen-striden
Kvinnens prosessfullmektig, Anne-Marie Berg, mener staten bruker den foreliggende saken som en mulighet til å få omgjort en EFTA-uttalelse de lenge har vært uenig i.
– Dette er en svært interessant sak, men i utgangspunktet burde den ikke være så komplisert. Dette spørsmålet ble avgjort ved EFTA-domstolens uttalelse i Jabbi-saken, sier Berg.
At saken kommer midt oppe i den verserende striden om EFTA-domstolens uttalelse i Fosen-Linjen-saken, gjør den ikke mindre interessant. Professor Fredriksen sier han er spent på hvilke spørsmål Høyesterett ender opp med å sende til EFTA-domstolen.
– Selv om staten ved Justisdepartementet nok er interessert i å få reversert Jabbi fullstendig, er det ikke sikkert staten ved Utenriksdepartementet er like bekvem med en utvikling som på sikt kan få EU til å sette spørsmålstegn ved Høyesteretts vilje til å lytte til EFTA-domstolen, sier Fredriksen.
