NAVs feilaktige praksis i saker om trygdeytelser mens man befinner seg i utlandet dominerte mediebildet i går. Dette er imidlertid ikke første kapittel i historien om problemene med å gjennomføre EØS-reglene innenfor trygdefeltet. Det er trolig heller ikke det siste.

Det finnes en lang rekke eksempler på at norske myndigheter feiler i gjennomføringen av EØS-forordningen om koordinering av trygdeytelser. Forordningen er for en stor del lovvalgsregler, altså regler om hvilket lands regler som gir enkeltpersoner krav på ytelser. Den inneholder imidlertid også grenser for hva slags regler man kan ha i nasjonal rett. Man skal kunne ta ytelser med seg til andre land, regelverket kan ikke være diskriminerende, og ved beregning av opptjeningstid skal man legge sammen medlemstid i den norske folketrygden med medlemstid i andre EØS-lands ordninger. Disse fantes for en stor del også i EUs forrige forordning på området, 1408/71, som også var inkorporert i norsk rett.

Det er her man også tidligere har feilet, både i lovverk og i praktiseringen av dette.

Kontantstøtten

Da ordningen med kontantstøtte ble innført i Norge i 1998, søkte man å holde dette utenfor EØS-systemet ved å søke om unntak. I mai 2001 gjorde EU-kommisjonen det klart at man ikke fant grunn for et slikt unntak. Men først etter at Finland hadde tapt en lignende sak i EU-domstolen (Maaheimo, C-333/00) i november 2002 ble det besluttet at kontantstøtten også skulle utbetales for barn bosatt i EØS-området, dersom foreldrene var medlem i den norske folketrygden. I mellomtiden hadde også Sivilombudsmannen behandlet en sak fra en ansatt ved den norske ambassaden i København, som hadde fått avslag på søknad om kontantstøtte. I Sivilombudsmannens årsmelding for 2002 gjøres det klart at dette ikke anses tilfredsstillende. I 2003 ble praksis endret, og ytelser måtte da etterbetales tilbake til 1998.

Bostedskrav

Kravet om opphold i Norge står sentralt i den pågående saken, og vilkår knyttet til bosted og oppholdssted er blant de som får varsellamper til å lyse i EØS-retten. Barnetrygdloven § 2 stiller krav om at både foreldre og barn må være bosatt i Norge. Fra 2003 la praksis til grunn at det var tilstrekkelig at foreldre bodde i EØS-land, dersom de fortsatt var medlem i den norske folketrygden. NAVs praksis var imidlertid også i årene etterpå restriktiv for arbeidstakere i Norge, dersom barnet bodde utenlands. Krav om barnetrygd for disse barna ble rutinemessig ble avslått dersom foreldrene var skilt. I september 2013 avsa EFTA-domstolen dom i en sak om dette, og fant at den norske praksisen stred mot EØS-retten (sak E-6/12). Praksis knyttet til barnetrygdloven ble etter dette endret.

Kontantstøtteloven hadde et likelydende bostedskrav i § 2, og de samme EØS-bestemmelsene gjaldt. Man kunne kanskje forvente at praksis her ble endret på samme måte. Men i rundskrivet til denne bestemmelsen valgte man å eksplisitt gjøre det motsatte. Her ble følgende passus tatt inn: «Det bemerkes at EFTA-dommen av 11.september 2013 som gjelder retten til barnetrygd i tilfeller der foreldrene ikke lever sammen, ikke gjelder for retten til kontantstøtte.» Uten nærmere begrunnelse, ble det altså lagt til grunn at praksis for denne ytelsen ikke skulle endres i samsvar med rettsforståelsen i EFTA-dommen. Denne setningen ble imidlertid senere fjernet, og praksis endret også for kontantstøtte.

Ektefeller fra tredjeland

I 2017 ble det innført et nytt vilkår for å ha krav på kontantstøtte. Etter § 3 i kontantstøtteloven må begge foreldre ha vært medlem i folketrygden i minst fem år. Her var man oppmerksom på forordningens prinsipp om sammenlegging av tid: for foreldre som var statsborgere i EØS-land kan medlemstid i tilsvarende ordninger i disse landene legges til tiden som medlem i Norge. Det springende punktet var imidlertid hvordan man skulle behandle situasjoner der den andre forelderen også hadde medlemstid i EØS-land, men ikke selv var EØS-borger. Rundskrivet ville ikke godta sammenlegging av tidsperiodene for tredjelandsborgere, til tross for at forordningen gjør det klart at den ikke kun gjelder EØS-borgere, men også deres familiemedlemmer. Sivilombudsmannen fikk spørsmålet til behandling, og påpekte motstriden mellom rundskriv og forordningen (sak 2018/4518). Etter dette besluttet departementet at praksis skulle endres, så også familiemedlemmer av EØS-borgere skulle få sin medlemstid fra annet EØS-land medregnet i trygdetiden.

Foreldrepengereglene

En fortsatt pågående sak gjelder betydningen av EØS-rettens forbud mot kjønnsdiskriminering. Folketrygdloven har i § 14-13 særlige vilkår for fedre som ønsker å ha en større del av foreldrepengene enn bare fedrekvoten. Dersom far skal kunne ta ut deler av den felles perioden, kreves det at mor er i arbeid eller studerer på full tid. Dette vilkåret gjelder kun menn, og ikke kvinner.

I 2015 avsa EU-domstolen dom mot Hellas i et svært parallelt spørsmål. Den greske bestemmelsen ble funnet å være i strid med forbudet mot kjønnsdiskriminering, etablert i direktiver som også er del av norsk rett. Reaksjonen fra den norske forvaltningen var følgende uttalelse i rundskriv:

«EU-domstolen avsa den 16. juli 2015 en dom (Maistrellis-dommen) som gjaldt en gresk ordning for foreldrepermisjon. Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet har i brev til Arbeids- og velferdsdirektoratet den 17.11.2015 uttalt at folketrygdloven §§ 14-13 og 14-14 fortsatt gjelder. Dagens ordning for foreldrepenger er vedtatt av Stortinget, og NAV skal behandle saker i tråd med gjeldende folketrygdlov. Aktivitetskravet i § 14-13 er således fortsatt gjeldende.»

Det kan vel ha vært en vanskelig situasjon for saksbehandlere, som har lært at EØS-retten har forrang, men her nærmest ble bedt om å se bort fra åpenbart relevante kilder. Rundskrivet ble senere endret, men praksis er fortsatt at særvilkåret for fedre anvendes.

Etter klager har ESA sett på dette spørsmålet. I november 2017 kom en grunngitt uttalelse, som fant at dette var i strid med Norges EØS-forpliktelser. Norske myndigheter ville imidlertid ikke bøye seg, og saken ble brakt inn for EFTA-domstolen. De muntlige forhandlingene foregikk i vår, og dommen har latt vente på seg – men det er neppe overraskende om vi også her får et eksempel på at norsk praktisering av folketrygdloven strider mot EØS-reglene.

Et varslet problem

Forordningen ble gjennomført i norsk rett ved at forskriften § 1 sier at folketrygdloven, kontantstøtteloven og barnetrygdloven «fravikes i den utstrekning det er nødvendig i henhold til» forordningen. Det er en enkel løsning for lovgiver, som da ikke trenger å gå gjennom lovene paragraf for paragraf, for å se hvor endringer er påkrevet. Tolkningsutfordringene flyttes til saksbehandlere og forfattere av rundskriv, som får et vanskelig landskap å manøvrere i. Det synes nærmest uunngåelig at det vil skje feil i enkeltsaker. Som vist ovenfor har det også skjedd en rekke feilvurderinger.

Gjennomgangen ovenfor viser betydningen av at det finnes organer som har et våkent blikk for dette. Sivilombudsmannen, ESA, EFTA-domstolen og Trygderetten har sett problemstillinger og påpekt behov for endringer.

Tidligere eksempler viser imidlertid også en tendens til å slepe føttene etter seg i å håndtere disse situasjonene. Noe av bakteppet er et ønske om å begrense eksport av trygdeytelser så langt det er mulig, slik det kom klart til uttrykk i Sundvollen-plattformen som dannet grunnlag for regjeringsdannelsen i 2013. En annen bit av bildet er kanskje den type «nasjonal rettspolitisk strategi» som Fredrik Sejersted anbefalte i 2008, med et «betydelig element av politisk motstandsvilje og en planmessig oppbygging av EØS-rettslig motstandsevne» - en motstand som er viktig for å «forsvare nasjonale ordninger som et politisk flertall ønsker å beholde». Det nasjonale handlingsrommet forblir stort dersom det kun utfordres «ad hoc», i situasjoner der personer som taper rettigheter har ressurser og krefter til å bringe saker videre i rettsapparatet.

Dette kan imidlertid ikke være en heldig vei å gå, i hvert fall ikke på et rettsområde der få av partene har kompetanse til å selv se hvor regelverket tolkes feil, og heller ikke har ressurser til å bruke advokat til å kreve sin rett. Det bør være på tide med en grundig, samlet gjennomgang av forholdet mellom norsk trygderett og EØS-retten. Forhåpentligvis kan saken som nå dominerer den offentlige debatten føre til at man reagerer på systemnivå.