Høyesteretts dom i Fosen-saken (HR-2021-1975-S) kom overraskende på de fleste. Det er sjeldent at Høyesterett gir personer i en minoritetsgruppe eller en generelt ressurssvak gruppe medhold i en sak om statlige inngrep eller nektelse av mulige rettigheter ifølge folkerett som Norge er bundet av. Dette gjelder særlig i saker hvor et tap for staten vil kunne få betydelige konsekvenser.
I Fosen-dommen kunne Høyesterett ha unnlatt å konstatere at vedtaket om konsesjon og samtykke til ekspropriasjon er i strid med artikkel 27 i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter gjennom en noe annen vurdering og vektlegging av avbøtende tiltak, slik lagmannsretten gjorde.
Retten til selvbestemmelse
Et interessant spørsmål som ikke drøftes i dommen, er at Fosen-saken kunne vært satt inn i en mye bredere folkerettslig sammenheng hvor det samiske folk har flere sterke kort på hånden. Høyesteretts dom kan derfor i et større perspektiv leses som en minimumsstandard, som ikke tar stilling til den underliggende konflikten mellom en raskt fremadstormende «grønn kolonialisme» med betydelige inngrep i samiske natur- og kulturressurser, og samenes rett til selvbestemmelse som urfolk. Denne lesemåten blir mer realistisk når man ser nærmere på hvilke andre rettsregler som kunne ha blitt gjort gjeldende i saken. Vi tenker da ikke primært på det forhold at Høyesterett, ut fra dens dom basert på nevnte artikkel 27, ikke fant grunn til å behandle spørsmålet om at vedtaket også krenket rasediskrimineringskonvensjonen artikkel 5.
Det vi særlig vil trekke frem, er nettopp folkenes rett til selvbestemmelse. Denne retten har et omfattende folkerettslig grunnlag og er av Folkerettsdomstolen (ICJ) i flere avgjørelser fremholdt som en av de mest grunnleggende reglene i internasjonal rett. Den er uttrykt i FN-pakten artikkel 1 nr. 2, og fulgt opp i artikkel 1 i begge de to generelle menneskeretts-konvensjonene om henholdsvis sivile og politiske rettigheter (SP) og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK). For begge konvensjonene foreligger tolkingsuttalelser fra deres respektive overvåkningskomitéer.
FNs menneskerettskomite har i avgjørelsen Tiina Sanila-Aikio v Finland fra 2019, som gjaldt retten til å stemme ved det finske sametingsvalget, pekt på sammenhengen mellom SP artikkel 1 og artikkel 27, herunder at artikkel 27 i relasjon til urfolk må fortolkes i lys av selvbestemmelsesretten.
FNs komité for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter har i den svært ferske General Comment No. 26 (26. januar 2023) i avsnitt 11 og 16 vist til sammenhengen mellom ØSK, ILO konvensjonen nr. 169 om urfolk og stammefolk og FNs erklæringen om urfolks rettigheter når det gjelder urfolks rettsvern i lys av økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Det er her fremhevet at ifølge selvbestemmelsesretten skal urfolks landrettigheter, områder og ressurser bli respektert, «which implies that these lands and territories shall be demarcated and protected by State parties» (avsnitt 11). Med andre ord definert, avgrenset og beskyttet av den norske stat. Krav om forflytning til andre områder skal kun skje under smalt definerte omstendigheter og på vilkår av forutgående, fritt og informert samtykke fra den aktuelle gruppen (avsnitt 16).
Konsultasjoner som minimum
Retten til selvbestemmelse, satt i et urfolksperspektiv, er uttrykt i FNs erklæring om urfolks rettigheter, artikkel 3 og 4, som de nordiske landene har sluttet seg til. Utkastet til nordisk samekonvensjon, som i 2017 fikk tilslutning fra de nordiske landenes regjeringer, bygger også på samenes rett til selvbestemmelse, slik denne er uttrykt i urfolkserklæringen.
Selvbestemmelsesrett betyr ikke at et urfolk (eller folk) har rett til å løsrive en del av territoriet i den staten hvor dette folket bor. Det kan bare skje i snevre unntakstilfeller hvis et folk over tid blir undertrykket og utsatt for omfattende og grove brudd på menneskerettighetene.
Selvbestemmelsesretten innebærer i stedet at et folk så vel som et urfolk, innenfor statens grenser, har rett til autonomi eller selvstyre i saker som angår deres interne og lokale anliggender, slik det framgår av FNs erklæring om urfolks rettigheter artikkel 4. Dette innebærer rådighet over egen økonomisk, sosial og kulturell utvikling og rett til vern av tradisjonelle levemåter, herunder ivaretakelse av land og naturressurser som grunnlag for tradisjonell kulturutøvelse, uavhengig av om områder brukes sammen med andre som ikke er samer. Samene har derfor som et minimum rett til konsultasjoner i spørsmål som har betydning for dem.
Brudd i en årrekke
Men retten til selvbestemmelse rekker utover konsultasjoner. I store og inngripende saker stiller folkeretten krav om fritt og informert samtykke for avståelse av naturressurser som for eksempel tradisjonell beitemark, jf. FNs menneskerettskomites avgjørelse i Poma Poma v Peru fra 2009 avsnitt 7.6. Fritt og informert samtykke må da nødvendigvis ikke bare omfatte de direkte berørte reindriftsutøverne, men også representative organer for samene for å unngå at områdene eksproprieres bit for bit. Sametinget har her en viktig rolle, i tråd med forarbeidene til kapittel 4 i sameloven om konsultasjoner.
Hva betyr så dette i praksis? I Fosen-saken bør staten nå la samene få reell innflytelse på hva som skal skje med vindmølleparken, selv om de formelle vedtak må treffes av regjeringen. Bruddet på SP artikkel 27 har reelt fått pågå i en årrekke forut for Høyesterettsdommen. Ikke engang da bruddet ble konstatert og rettskraftig avgjort er det blitt stanset og reparert, slik folkeretten (SP artikkel 2) krever.
Om vindkraftverkene må tas ned på Fosen, helt eller delvis, både som ledd i en prosess for å forankre menneskerettigheter i norsk rett, og i en forsoningsprosess, vil nok det påføre staten både prestisjemessige og økonomiske tap. Det kan likevel spare Norge for mer kostnadskrevende konflikter og større omdømmetap. Dessuten ville det være et klart og tydelig signal om at Norge erkjenner det rettsvern samene har ifølge folkeretten og som Norge er bundet av.
