Senatet i California vedtok 11. september et lovforslag kalt "AB 5" om grensen mellom arbeidstakere og oppdragstakere. Californias guvernør signerte lovforslaget, som introduserer en såkalt ABC-test, 18. september. Testen forenkler vurderingen av om en person er arbeidstaker eller oppdragstaker. Hundretusener av oppdragstakere i USAs mest folkerike stat kan måtte omklassifiseres når loven ventelig trer i kraft 1. januar 2020.

Lignende lovforslag er fremmet, men foreløpig ikke endelig vedtatt, i Washington State og Oregon. Også andre demokratiske stater vil ventelig inspireres av AB 5, og loven kan derfor få stor betydning for rettstilstanden på feltet i hele USA. For en amerikaner som utfører arbeid vil omklassifisering fra oppdragstaker til arbeidstaker medføre rett til minstelønn, overtidsbetaling og andre viktige ansattgoder.

Delingsøkonomien

AB 5 er inspirert av uttalelser i Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court. Dommen ble avsagt av Californias Høyesterett i fjor vår, og slo fast at to sjåfører feilaktig var blitt klassifisert som oppdragstakere, mens de i realiteten var å anse som arbeidstakere. I dommen uttalte Høyesterett at personer som utfører arbeid i utgangspunktet må anses som arbeidstakere, med mindre vilkårene i ABC-testen er oppfylt:

1) personen er ikke underlagt rettslig eller faktisk ledelse og kontroll fra enheten vedkommende utfører arbeid for,

2) arbeidet som utføres ligger utenfor enhetens kjernevirksomhet og

3) personen er en selvstendig og etablert utøver av det aktuelle arbeidet, og utfører slikt arbeid jevnlig. Både presumsjonen for arbeidstakerstatus og ABC-testen kodifiseres gjennom AB 5.

Også her i Norge er grensen mellom arbeidstakere og oppdragstakere et svært aktuelt tema. Fremveksten av den såkalte delingsøkonomien, eller gig-økonomien, har ført til økt oppmerksomhet omkring den formelle statusen til personer som utfører arbeid.

Praksis

Norske domstoler har i en rekke saker de siste årene vurdert hvorvidt personer er arbeidstakere eller oppdragstakere:

  • Rt. 2013 s. 342 (Beredskapshjem), Rt. 2013 s. 354 (Avlaster), HR-2016-1366-A (Avlaster II), og 18-018950TVI-OTIR/01 (Aleris) gjaldt personer som utførte tradisjonelt og løpende omsorgsarbeid.
  • Det samme gjelder Avlaster III, som ble behandlet av Høyesterett 17. – 18. september 2019.
  • LB-2014-170448 (lydbokinnlesere) gjaldt arbeid med enkeltprosjekter.

I Rt. 2013 s. 342 (Beredskapshjem) og LB-2014-170448 (lydbokinnlesere) fikk saksøkerne ikke medhold i at de var arbeidstakere, mens utfallet ble det motsatte i Rt. 2013 s. 354 (Avlaster) og HR-2016-1366-A (Avlaster II).

I Aleris-dommen fikk 11 av 24 saksøkere medhold i at de hadde vært arbeidstakere, seks saksøkere fikk ikke medhold, mens rettens flertall unnlot å ta stilling til den arbeidsrettslige statusen til de resterende sju. 22 av 24 saksøkere har anket dommen.

Dagens syvpunktsliste

I samtlige ovennevnte avsagte dommer blir drøftelsene strukturert med utgangspunkt i en syvpunktsliste over relevante momenter for arbeidstaker/oppdragstaker-vurderingen. Listen fremgår av forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 2005. Til tross for at syvpunktslisten nå er vel innarbeidet i norsk rett og fanger opp mange av de relevante momentene for arbeidstaker/oppdragstaker-vurderingen, synliggjør dommene at den også har sine svakheter.

For det første inneholder listen momenter som svært sjelden får avgjørende betydning – eller overhodet noen betydning – som at personen mottar "vederlag i en eller annen form for lønn". Momentene blir like fullt som oftest adressert, noe som burde være unødvendig.

Videre ser listen ut til å egne seg bedre i saker som omhandler enkeltpersoner, eller et begrenset antall personer, enn saker hvor et større antall personer krever arbeidstakerstatus. Slike saker blir nødvendigvis svært omfangsrike når syvpunktslisten skal benyttes – særlig siden den ikke er uttømmende. Dette kan medføre at et ukjent antall tilleggsmomenter inkluderes i vurderingen.

Aleris-dommen er illustrerende i så måte. Her fant retten det nødvendig å adressere ikke mindre enn åtte ytterligere momenter i vurderingen av om saksøkerne var arbeidstakere eller oppdragstakere. Særlig det at mange av saksøkerne hadde gitt uttrykk for at de ikke ønsket ansettelse, og at de mottok høyere honorar som oppdragstaker enn lønn som ansatt, er forhold som ofte vil være tilstede også i andre saker.

Bør vurderes

Slik partene hadde lagt opp saken, og tatt i betraktning at den gjaldt hele 24 saksøkere, var det muligens ikke til å unngå at retten måtte inkludere en rekke tilleggsmomenter i vurderingen. Det er likevel en lite heldig utvikling om domstolene i ytterste konsekvens kan måtte gjennomgå flere titalls momenter dersom for eksempel et hundretalls saksøkere, som har utført arbeid for en delingsplattform el.lign. i Norge, krever status som arbeidstakere. Da vil Aleris-sakens 12 ukers hovedforhandling fremstå som en kortvarig affære.

Det er imidlertid enda viktigere at den omfattende skjønnsmessige vurderingen som norsk rett legger opp til i dag skaper dårlig forutsigbarhet og uklare rammevilkår, for så vel arbeidsgivere/oppdragsgivere, som arbeidstakere/oppdragstakere. Det er ingen parter tjent med.

Spørsmålet er om grensedragningen mellom arbeidstaker og oppdragstaker kan gjennomføres på en enklere måte, eller om det i for stor grad vil gå på bekostning av konkret rimelighet i den enkelte sak. Arbeids- og sosialdepartementet oppnevnte nylig et utvalg som skal vurdere ulike tilknytningsformer og virksomhetsorganisering i arbeidslivet. Utvalget skal blant annet vurdere om arbeidstakerbegrepet er tydelig, hensiktsmessig og omfatter de gruppene det er ønskelig at omfattes. Kan ABC-testen benyttes i den sammenheng? En oppfordring til utvalget om å vurdere testen er herved sendt!