I den nylig avsagte dommen fra Oslo tingrett vedrørende nordmenn med hytte i Sverige og Finland kom retten til under «sterk tvil» at unntaket fra karantenepåbudet var ugyldig. I dommen omtales ikke den faktiske situasjonen – at det er en pandemi – og hva det betyr for anvendelsen av rettskilder. Søksmålet gjelder påbudet om karantene når hytteeierne reiser tilbake til Norge. Det er likevel unntaket fra det generelle karantenepåbudet som omtales som en inngrepshjemmel. Dette unntaket for hytteeiere innebærer at de slipper karantene på nærmere betingelser fastsatt i covid-19-forskriftens § 4 a, jf. § 6 a og b.

Det foretas ingen forholdsmessighetsvurdering etter smittevernloven, selv om dette er intensjonen, og formålet om å begrense «importsmitte» er ikke omtalt. I dommen omtales ikke de hensyn som begrunner karantepåbudet eller begrunnelsen som foreligger, samt forholdsmessighetsvurderinger som er innhentet i henhold til smittevernloven § 7-10 (utredning 185 og 209). Der fremgår det at hytteeiere ikke tilhører til de prioriterte gruppene og det er foretatt en risikovurdering i flere omganger. Det fremgår av smittevernlovgivningens system at det under pandemien er et overordnet prioriteringssystem som innebærer at det aksepteres høyere risiko for smitte for noen grupper for å unngå at tiltaksbyrden blir for høy for andre grupper.

Tingretten viser til at det er sin oppgave «å kontrollere om enkeltpersoners grunnleggende rettigheter er hensyntatt i disse vurderingene» uten at dette gjøres i en kontekst med en pandemi som truer både enkeltmenneskers grunnleggende rettigheter og samfunnet ved  smittespredning og ytterligere nedlukning. I en avveining må bevegelsesfriheten til hytteeiere i Sverige – som for alle andre – vurderes i sammenheng med statens plikter til å beskytte befolkningen mot epidemier, jf. Grunnloven § 93. Flere internasjonale konvensjoner kommer til anvendelse i denne situasjonen (IHR, EMK og ØSK). I EUs-unionsborgerdirektiv (2004/38/EF) er det åpnet for at det enkelte land kan regulere «begrensninger i retten til innreise og opphold av hensyn til den offentlige orden, sikkerhet eller helse.  

Den evnen Norge og andre land har hatt og har til å begrense skadevirkningene av epidemier skyldes kunnskap om virkemidler og reguleringer i felles internasjonale avtaler. Reguleringer av importsmitte bygger på en langvarig historie. Båtkarantene og innreiseforbud er et kjent virkemiddel. Under byllepesten i 1710-1713 ble det innført langt mer drastiske tiltak da danskekongen påla at enhver som beveget seg over svenskegrensen til Norge skulle skytes og begraves på stedet uten at personen ble berørt. Byllepesten som tok livet av halvparten av befolkningen i Stockholm kom aldri til Norge.  

En viktig forskjell mellom dagens pandemien og tidligere epidemier, for eksempel koleraepidemien (1853-1855) spanskesyken fra 1918-1920, er at smittespredningen skjer i et langt høyere tempo. Dette skyldes flytransport og mobiliteten mellom land av personer og varer. Behovet for å begrense importsmitte er ikke blitt mindre, men mer krevende.

En annen forskjell er at vi i dag har en langt bedre helsetjeneste og at vi forventer å få hjelp for sykdom under en pandemi. Dette kan samtidig føre til at det er vanskeligere for folk i dag å forstå hvilken trussel epidemier representerer og at det også under denne pandemien er stor grad av usikkerhet om hvordan viruset og nye varianter kan forebygges og behandles. Alle land opparbeider kunnskap underveis i forløpet gjennom å dele erfaringer.

Kjernen i en forholdsmessighetsvurdering er at behovet for et smitteverntiltak og inngrep må vurderes i lys av konsekvensene av smitteverntiltaket, eller av at det ikke iverksettes tiltak. Forholdsmessighetsvurdering må ta hensyn til prioriteringer mellom ulike grupper og ulike tiltak, samt usikkerheten som kjennetegner en pandemi. Utgangspunktet er de faktiske forhold og scenarier som gjør seg gjeldende til enhver tid under pandemien og det antatte behovet for å forebygge at smitten kommer ut av kontroll, jf. smittevernloven §§ 4-1 flg. og 1-5.

For det første har formålet med – og mulige effekter av smitteverntiltak betydning. Det er et overordnet mål for de fleste land å få kontroll på smittespredningen, noe som også følger av internasjonale forpliktelser. De fleste velfungerende demokratier benytter de samme tiltakene for å hindre at helsetjenesten bryter sammen og en langvarig situasjon med skadevirkninger på mennesker og samfunnsøkonomien. Forholdsmessighetsvurderingen må inneholde både vurderinger av inngrepets karakter, varighet og muligheter for å oppnå det målet med inngrepet. Land som setter som mål å eliminere viruset benytter mer inngripende smitteverntiltak, og må ha fullstendig kontroll på innreisesmitte. New Zealand, Australia og Taiwan har så langt lykkes langt på vei med denne strategien. Det kan neppe konkluderes med at det er mer uforholdsmessig å iverksette kortvarige og mer «intense» inngrep, for eksempel utgangsforbud, i en kort periode dersom dette gir nødvendig effekt, enn en langvarig situasjon med stadige nedlukninger.

For det andre har smittesituasjonen til enhver tid betydning for hva som er forholdsmessig. I England, Irland, Nederland og Portugal, har man i løpet av svært kort tid mistet kontroll over smittesituasjonen og fått sammenbrudd i helsetjenesten. Dette har ført til svært inngripende smittevernreguleringer med forbud om å forlate hjemmet og begrensinger på antallet mennesker som kan være samlet, samt strenge straffer. For det tredje har det betydning hvordan befolkningen etterlever smitteverntiltakene. Det kan være nødvendig og forholdsmessig med inngripende reguleringer dersom befolkningen ikke etterlever smitteverninngrepene. Oppsummert forutsetter forholdsmessighetsvurderinger komplekse vurderinger med utgangspunkt i den faktiske situasjonen og sammenhenger mellom tiltak og prioriteringer for å kunne ha kontroll på smittespredningen.