Utlendinger som ikke har lovlig opphold i Norge har etter utlendingsloven ikke rett til å ta arbeid. Etter samme lov er det straffbart å gjøre bruk av en utlendings arbeidskraft når personen ikke har oppholdstillatelse. Arne Viste ble dømt til ett års betinget fengsel for å ha gitt rundt 70 ureturnerbare asylsøkere jobb. Gunnar Stålsett er tiltalt for å ha gitt arbeid til en ureturnerbar kvinne fra Eritrea som mistet arbeidstillatelsen i 2011. Både Viste og Stålsett har henvist til sitt kristne livssyn og plikten til å hjelpe mennesker i nød. Andre har kritisert lovgivningen ut fra humanistiske verdier. Alle viser til den uholdbare situasjonen for personer som ikke har fått innvilget asyl, men som oppholder seg i landet fordi de av ulike grunner ikke kan returnere(s) til sitt opprinnelsesland.

Et aspekt som har vært nokså lite framme i den offentlige debatten er betydningen av Grunnloven, som inneholder relevante bestemmelser. Grunnloven er vår øverste rettskilde, som all lovgivning og praksis skal innrettes etter. Stålsett har vist til Grunnloven § 2, som slår fast at verdigrunnlaget «forblir vår kristne og humanistiske arv». Videre står det i § 2 at Grunnloven «skal sikre demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene». Arbeid er en grunnleggende menneskerettighet, vernet både i Verdenserklæringen om menneskerettigheter, i Konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) og i Grunnloven. Grunnloven § 110 pålegger statens myndigheter å «legge forholdene til rette for at ethvert arbeidsdyktig menneske kan tjene til livets opphold ved arbeid eller næring».

Ordlyden indikerer at ingen kan unntas fra retten til arbeid etter § 110. En slik forståelse samsvarer med ØSK artikkel 6 om retten til arbeid, som omfatter «mulighet for enhver til å tjene sitt levebrød ved arbeid». Konvensjonens overvåkingsorgan (ØSK-komiteen) har uttalt at retten til arbeid er essensiell for realisering av andre menneskerettigheter, og at «[e]very individual has the right to be able to work, allowing him/her to live in dignity» (Generell kommentar nr. 18). Bestemmelsene i ØSK er gjennom menneskerettsloven gjort til en del av norsk rett, og skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning (§ 3), inkludert bestemmelser i utlendingsloven. Grunnloven § 92 pålegger myndighetene å sikre menneskerettighetene i overensstemmelse med bindende traktater.

Grunnloven § 110 er ikke bare motivert av hensynet til å verne om den enkeltes grunnleggende rett til å forsørge seg selv og sin familie ved arbeid. Også kollektive hensyn er viktige, ikke minst hensynet til at staten ikke skal påføres unødige utgifter til understøttelse av arbeidsdyktige personer som kan sørge for seg selv.

En parallell problemstilling er knyttet til Grunnloven § 98, som lyder slik: «Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling». Selv om det antas at det er saklig grunn til å forskjellsbehandle personer uten lovlig opphold, taler mye for at det etter omstendighetene kan være uforholdsmessig å nekte dem retten til å arbeide, dersom personen derved mister muligheten til å brødfø seg og sin familie.

Straff er samfunnets strengeste virkemiddel mot borgerne, som ikke skal brukes unødig. Å straffe handlinger som mange i samfunnet anser som legitime og nødvendige for å sikre grunnleggende kristne og humanistiske verdier, kan på sikt føre til manglende respekt for lov og rett. Dette vil igjen undergrave demokratiske hensyn, som vår rettsorden og statsform skal fremme. Det kan hevdes at bevisste brudd på utlendingsloven viser manglende respekt for demokratisk vedtatt lovgivning. Denne betraktningen har imidlertid liten tyngde dersom lovgivningen strider mot Grunnloven og menneskerettighetene. Staten har menneskerettslige forpliktelser også overfor personer uten lovlig opphold.

Rettsspørsmålene knyttet til retten til arbeid, ikke minst forståelsen av Grunnloven, trenger snarlig avklaring. Justisdepartementets lovavdeling bør ta dem opp til vurdering så raskt som mulig.