Mandag ble det klart at Greenpeace og Natur og Ungdom anker dommen fra Oslo tingrett i klimasøksmålet direkte inn for Høyesterett. Tingretten kom som kjent til at Regjeringens vedtak om å tildele lete- og utvinningstillatelser i Barentshavet i 23. konsesjonsrunde ikke strider mot retten til et sunt miljø i Grunnloven § 112.

Det er gledelig at dommen ankes, slik at Høyesterett kan avklare nærmere hvilke rammer § 112 setter for myndighetens handlingsrom. I ankerunden blir det, slik vi ser det, ett spesielt viktig punkt.

Det er to punkter vi skal drøfte her, og som bør ses nærmere på i en eventuell ankesak. Det første spørsmålet er hvorvidt 1. og 3. ledd i grl. §112 skal ses i sammenheng. Det andre er spørsmålet om - gitt at disse ses i sammenheng - hvordan vil en slik vurdering måtte gjøres.

Første og/eller tredje ledd 

Oslo tingrett slo fast at § 112 er en rettighetsbestemmelse som kan påberopes for en domstol, og ikke bare en politisk programerklæring uten rettslig forpliktende innhold for statens myndigheter. Ut i fra bestemmelsens ordlyd og forarbeider fremsto egentlig dette som ganske klart på forhånd. Det som derimot er et mer åpent spørsmål ut i fra rettskildene – og hvor det derfor må antas å være et visst rom for ulike tilnærminger – er hva rettigheten nærmere bestemt går ut på.

Her resonnerte retten på følgende måte (se dommens side 17 og 18):

  1. Man må vurdere om det i det hele tatt foreligger et inngrep etter § 112 første ledd. Aktiviteter som har mindre alvorlige klima- eller miljømessige konsekvenser, vil være utenfor bestemmelsens virkeområde.
  2. Dersom det foreligger et inngrep, må man vurdere om myndighetene har iverksatt avbøtende tiltak etter tredje ledd som gjør inngrepet akseptabelt.

Både Hans Petter Graver og Jørn Øyrehagen Sunde har kritisert den koblingen retten gjør mellom § 112 første og tredje ledd. Graver mener at det «svikter i logikken» på dette punktet, og skriver følgende:

«Slik retten utlegger bestemmelsen innebærer den individuelle retten ikke annet enn at staten iverksetter tiltak. Men det er jo ikke det bestemmelsen sier, retten og tiltaksplikten er uavhengig av hverandre.»

Sundes kritikk går først og fremst på at koblingen mellom første og tredje ledd får retten til å trekke en feilslutning om prøvingsintensiteten ut i fra uttalelser i Lønning-utvalgets rapport (se nærmere om prøvingsintensitet i punkt 4). Retten brukte nemlig uttalelser fra Lønning-utvalget om tiltaksplikten etter tredje ledd til å legge terskelen for domstolsprøving høyt.

Begges kritikk er velfundert som argumenter mot dommen i sin helhet, men slik vi ser det retter de kritikken mot feil sted i dommen. Slik vi ser det kan det være gode grunner til å se første ledd og tredje ledd i sammenheng, slik retten gjør. Mer presist kan man spørre seg om ikke tredje ledd har en dobbeltfunksjon: At tredje ledd både gir uttrykk for en positiv tiltaksplikt og samtidig er relevant når det negative vernet etter § 112 første ledd skal fastlegges. På et debattmøte i regi av Klimasøksmål Arktis etter at dommen falt uttalte Cathrine Hambro, miljøorganisasjonenes advokat, at det må være en sammenheng mellom bestemmelsens første og tredje ledd. Vi er enige i dette, og mener det er flere gode grunner til at rettighetsvernet i § 112 ses på som en sammenheng mellom første og tredje ledd:

  1. For det første vil en slik to-trinns-vurdering ha visse likhetstrekk med den vurderingen man gjør etter flere av menneskerettighetsbestemmelsene i Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) og Grunnloven. Her er det vanlig at man først vurderer om det foreligger et inngrep – for eksempel i ytringsfriheten – og deretter om vilkårene for et lovlig inngrep er oppfylt. Dette er en fremgangsmåte norske jurister er godt kjent med. Fordelen vil dermed være at vurderingsmønsteret fremstår som kjent, og at § 112 ikke blir et rettslig fremmedelement der man må utvikle et nytt «språk». Tvert om, det vil være noe norske jurister er godt kjent med, ikke bare fra EMK, men også fra forvaltningsretten mer generelt.
  2. For det andre vil en fremgangsmåte som er sammenfallende med tilnærmingen etter EMK og andre rettighetsbestemmelser i Grunnloven kunne bidra til at man får en reell mulighet for domstolsoverprøving. Det er kjent at enkelte mener at § 112 har preg av å være en ØSK-rettighet, som først og fremst gir uttrykk for politiske målsetninger. Å knytte § 112 opp mot vurderingsmønsteret for mer «klassiske» menneskerettigheter vil kunne gi bestemmelsen større rettslig gjennomslagskraft.
  3. For det tredje er denne måten å resonnere på felleseuropeisk som følge av EMKs påvirkning på nasjonale rettskulturer. Å ha et felleseuropeisk «språk» for konstitusjonelle miljørettigheter vil kunne gjøre det enklere å trekke veksler på erfaringer mellom land. Klimasøksmål er en internasjonal trend, og om man i ett land får en progressiv avgjørelse, vil det være lettere å bruke erfaringene i andre land dersom rettighetsbestemmelsene har likhetstrekk.
  4. For det fjerde vil alternativet til en kobling mellom første og tredje ledd være at man må se første ledd helt isolert. Det vil trolig innebære at terskelen for hva som anses som et inngrep blir svært høy. Etter vårt syn er det mer hensiktsmessig med en lavere terskel, for da skyver man argumentasjonsbyrden over på staten for å påvise hvilke avbøtende tiltak som er satt i verk.

Disse fire argumentene gjør at vi stiller oss positive til rettens generelle forståelse av § 112. Problemet med dommen er imidlertid at det går galt når rettigheten skal operasjonaliseres: både spørsmålet om internasjonale utslipp skal regnes med og spørsmålet om prøvingsintensitet lider av en del uholdbare argumenter.

Operasjonalisering av denne vurdering

Under spørsmålet om hvorvidt utslipp i utlandet skal regnes med, drøfter domstolen flere tolkingsargumenter. Noen av disse er svært problematiske, men vi skal fokusere på det som utledes av at 1. og 3. ledd ses i sammenheng.

Som nevnt ovenfor mener vi det ikke er koblingen mellom disse leddene i seg selv som er problemet. Derimot går det «galt» når retten skal operasjonalisere vurderingen. Det retten gjør er å slutte i «feil» retning, ved å si at dersom tiltaksplikten ikke er mulig å overholde – så kan ikke inngrepet være et brudd på §112. Graver påpeker hvor merkelig denne tolkningen blir i sin tekst i Morgenbladet: Hvis man har utslipp i en fjord, og dette medfører skade man ikke kan bøte på, så vil rettens tilnærming medføre at rettigheten ikke gjelder.

Hvor uholdbar rettens argumentasjon er kan illustreres med en analogi: Etter EMDs praksis om hemmelig overvåkning vil det være et viktig moment i forholdsmessighetsvurderingen hvorvidt man har betryggende kontrollmekanismer som kan motvirke vilkårlig maktmisbruk. Dette kan man omtale som avbøtende tiltak – akkurat slik Oslo tingrett legger opp til at avbøtende tiltak etter § 112 tredje ledd må trekkes inn. Hvis man i saker etter EMK artikkel 8 skulle resonnert tilsvarende som Oslo tingrett gjør, ville man kommet til at det ikke forelå en krenkelse av retten til privatliv dersom det ikke var praktisk mulig for myndighetene å iverksette kontrollmekanismer!

Det riktige svaret vil derfor være det motsatte: Hvis ikke avbøtende tiltak er mulig, vil heller ikke inngrepet være lovlig. Vi får se hvorvidt det er en linje staten ønsker å legge seg på.

Denne analysen er bare en del av en mer helhetlig analyse, som kan leses her