Hvis en vindmølle krenker eiendomsretten i naboforhold, kan naboene få en dom for at bruken av møllen skal begrenses på en nærmere bestemt måte. Dette er den privatrettslige «retteplikten» og illustreres i høyesterettsdommen om vindmøllen på Jæren folkehøgskole fra tidlig 1990-tall.

Et rettingskrav basert på privatrettslig rettsstrid, for eksempel krenkelse av beiterett for rein, kan som utgangspunkt også gå ut på fjerning. Men hvis det klart at nytten av fjerning er mindre enn fjerningsbyrden, kan en slikt plikt til å fjerne unntas, på vilkår av at tiltakshaver svarer en raus vederlagserstatning til den krenkede rettighetshaveren.

«Ulykken» som nå har oppstått ved at vindparkene på Fosen krenker beiterettighetene for rein der, må løses etter tilsvarende prinsipper. Det betyr for det første at rettighetshaverne må gå til rettslige skritt for å begrense driften eller fjerne parkene. Domsslutningen i den såkalte Fosendommen fra Høyesterett er ikke nok, ei heller premissene – slik justitiarius skal ha uttalt.

Folkeretten

Hvis rettighetshaverne stevner Fosen Vind med krav om stans eller fjerning, slik de burde har gjort, og bør gjøre, kan saksøkte tiltakshaver påberope seg unntaket for retteplikt etter privatrettslige prinsipper, som illustrert i annet avsnitt ovenfor.

Fosen-komplekset dreier seg om absolutte rettigheter med såkalt forrang på grunn av trinnhøyere status for rettighetene. Men etter folkeretten gjelder tilsvarende synspunkter om unntak fra retteplikt ved reparasjon av folkerettsbrudd, som de tingsrettslige prinsippene skissert ovenfor. Vilkåret for å unnta fra retteplikten er da imidlertid noe strengere, ved at nytten av retting må være fullstendig uproporsjonal med rettingsbyrden.

La meg understreke: Etter privatrettslige prinsipper må terskelvurderingene, som helst må skje i forkant (ex ante), ha en annen form og struktur enn rettsvirkningsvurderingene, som skjer i etterkant (ex post). En slik nyansering er også gjeldende internasjonal rett, som skal respekteres på Fosen. Også etter internasjonal rett kan altså vindparker som fra først av var en krenkelse måtte bestå uten fysisk restitusjon, men da mot økonomisk vederlag . Se  reformuleringen av statsansvar Artikkel 35 av International Law Commission fra 2001, der kommentar (11) til denne bestemmelsen  fremhever at rettsvirkningsvurderingen i etterkant i stor grad beror på «equity» og rimelighet – altså liknende norsk tingsrett, slik antydet ovenfor.

Vederlagserstatning

Unntaket fra retteplikten gjelder ikke hvis Fosen Vind har utvist skyld. Dette kan det naturligvis prosederes over fra begge sider.

«Ulykken» på Fosen må etter dette utløse et knippe regulerende tiltak som suppleres med økonomisk vederlagserstatning, med mindre Fosen Vind har utvist skyld.

Det er å håpe at de involverte informerer, kommuniserer og forhandler med utgangspunkt i prinsippene for ulykksalig privatrettslig rettsstrid som skissert her.

Til slutt: Partene følger nå et forvaltningsretts-spor, der målet primært er å reparere konsesjonsugyldighet. Når det derimot gjelder virkningene av ekspropriasjonsugyldighet (se Keiserud i DN 16. mars 2023), er det privatrettslige sporet skissert ovenfor etter mitt skjønn det mest passende – gitt at rivningskravet kommuniseres så tydelig i offentligheten. Jeg har imidlertid både tillit til, og håp om et godt resultat av, den saksbehandling som regjeringen nå legger opp til.