Kvinnen kom til Norge i 2001, og ble norsk statsborger i 2007. I 2014 ble det klart at hun i alle år hadde løyet om sin opprinnelse, for å få opphold som flyktning. Kvinnen hadde sagt hun var fra Somalia, men var egentlig fra Djibouti. Dette var barnefaren uvitende om da de giftet seg og fikk barn.

UDI tilbakekalte etter dette statsborgerskapet, og utviste henne med to års innreiseforbud. Det yngste barnet var da to og et halvt år. Lagmannsretten kom – under tvil – til at hensynet til barnas beste, slik det fremkommer i Grunnloven, EMK og barnekonvensjonen, ikke ble tillagt tilstrekkelig vekt i vurderingen, og at vedtaket derfor var ugyldig.

Lagmannsretten la blant annet vekt på at det var en mulighet for at resten av familien kunne bli med til Djibouti og fortsette familielivet der, men at dette var urealistisk. Dette ut fra hensynet til skolegang, språket, økonomien og arbeidssituasjonen til barnas far, som er norsk statsborger.

Høyesterett mener dette ikke er tilstrekkelig.

«Etter EMDs praksis er det et viktig moment om det foreligger en "insurmountable obstacle" for å fortsette familielivet i utlendingens opprinnelsesland. Selv om familiens valg er forståelig, kan jeg ikke se at det er situasjonen her», skriver førstvoterende Knut H. Kallerud.

Lovgiveroppgave

Høyesterett peker på at både EMD og Høyesterett har fremhevet allmennprevensjon som en viktig grunn til å reagere med utvisning og midlertidig innreiseforbud, i stedet for eksempelvis en fengselsstraff. Retten skriver:

«Dernest peker jeg på at det er en oppgave for lovgiveren – innenfor de rammer som følger av våre internasjonale forpliktelser – å vurdere hvilke reaksjoner som bør benyttes ved alvorlige brudd på utlendingsloven hvor hensynet til barns beste taler for at en av foreldrene ikke sendes ut av landet. Jeg har merket meg at Stortinget har bedt regjeringen om å utrede endringer av utlendingsloven "som gjør det mulig for utlendingsforvaltningen å supplere bruk av utvisning og innreiseforbud med et bredere sett av reaksjonsformer når særlige forhold tilsier det, som hensynet til barnets beste", se Innst. 140 S (2017–2018) side 3.»

Etter EMDs praksis kreves det «exceptional circumstances» for å konstatere krenkelse av EMK art. 8 ved utvisning, dersom familielivet er etablert under kunnskap om ulovlig opphold. Borgarting la imidlertid til grunn at denne læren kun skal anvendes i situasjoner der begge partene i forholdet har kunnskap om det ulovlige oppholdet. Høyesterett mener imidlertid at det kan kreves «exceptional circumstances» for å konstatere krenkelse, også når far ikke kjente til det ulovlige oppholdet.

Høyesterett konstaterer samtidig at dette er et spørsmål som ikke er prøvd av Menneskerettsdomstolen.

Ny norm

Etter en omfattende gjennomgang av norsk og internasjonal rettspraksis, oppsummerer deretter Høyesterett det som fra nå vil være den veiledende normen for utvisning av omsorgspersoner:

«Hensynet til barnets beste skal være grunnleggende og veie tungt, men er ikke alene nødvendigvis avgjørende. Et utgangspunkt ved denne vurderingen er at der alvorlige brudd på utlendingsloven fører til at oppholdsgrunnlaget faller bort, vil utvisning i alminnelighet bare være uforholdsmessig overfor barna dersom det medfører uvanlig store, eller ekstraordinære, belastninger for dem. Inngrep i familielivet som ikke går utover det som må antas å være en alminnelig konsekvens av et utvisningsvedtak – økonomisk, sosialt og følelsesmessig – er ikke i seg selv tilstrekkelig til at inngrepet anses uforholdsmessig.»

Venter tvangsretur

Kvinnen har hatt midlertidig oppholdstillatelse i påvente av rettskraftig dom, men med Høyesteretts avgjørelse er denne utløpt. Det opplyser kvinnens prosessfullmektig, Arild Humlen. 

– Vi må da regne med at en tvangsretur vil bli effektuert, sier Humlen, som mener Høyesteretts dom innebærer en svekkelse av barnets beste-vurderingens gjennomslag

– Etter min mening er både barnekonvensjonen og menneskerettsvernet, slik det er blitt utformet den senere tiden, svekket gjennom denne dommen.

– Hvorfor det?

– Det ene er at de benytter læren om at det kreves «exceptional circiumstances» for å konstatere brudd på EMK art. 8 i saker som dette. Det fantes, fram til nå, ingen dommer hvor det er tilstrekkelig at bare den ene parten er kjent med det forholdet som gjør oppholdet usikkert. Dette har aldri vært prøvd for EMD, rett og slett fordi statene har respektert dette. Fram til nå, legger Humlen til.

– Det andre er at man har andre reaksjonsmuligheter. Det ville åpenbart vært til beste for barnet med fengselsstraff i Norge, i stedet for utvisning. Høyesterett mener at dette er noe lovgiver må vurdere, men det mener jeg er feil i forhold til barnekonvensjonen, sier Humlen.

Han opplyser at det foreløpig ikke er tatt stilling til om saken skal klages til Strasbourg.

– Vil det være uproblematisk for kvinnen å søke familiegjenforening etter at innreiseforbudet er utløpt?

– Nei, det vil det ikke, for det er usikkert om barnefaren vil klare å opprettholde inntekten om han skal ha aleneomsorg for fire barn. Dermed kan grunnlaget for å få innvilget gjenforening bli svekket.

Les dommen her