Domstolskontrollen kobles ofte ut i unntakssituasjoner. Den rådende holdningen hos oss og i mange andre land er at domstolene bør vise stor tilbakeholdenhet med overprøvingen av myndighetenes vurdering både av om det er en unntakssituasjon, og av tiltakene myndighetene finner det nødvendig å sette inn. Dette gjelder likevel ikke unntaksvis, verken i teori eller praksis.
Den rettspraksis vi har hos oss knytter seg til rettsoppgjøret etter krigen. Her fant ikke Høyesterett grunn til å prøve verken hvorfor nødstilstanden gjorde det nødvendig å gi egne regler for landssvikoppgjøret, eller de enkelte elementene av det. At domstolene bør være tilbakeholdne i sin prøving sies å ligge i «nødrettens spesielle karakter», og i det forhold at reglene om unntakstilstand er upresise, og at domstolene da bør være tilbakeholdne med å sette sine normer inn i stedet for regjeringens. Noen mener at domstolene bør vise tilbakeholdenhet fordi de mangler innsikt i hvordan man skal bekjempe kriser, og fordi de bør la de tiltakene som den lovgivende og utøvende makt vedtar overfor ukjente farer prøve seg, før de eventuelt blir satt til side.
Ny kjennelse
En slik holdning til domstolsprøving er imidlertid ikke enerådende. Den tidligere presidenten for Israels høyesterett, Aharon Barak, har i en rekke dommer og skrifter levert flammende innlegg for at domstolene bør gå tettere inn i overprøving av myndighetene, nettopp under unntakstilstander. I beskrivelsen av dommernes rolle i Israels kamp mot terrorisme, skriver han at «dommerne har ansvaret for å beskytte demokratiet både mot terrorisme og også de midlene staten ønsker å bruke i kampen mot terrorisme.»
Også Høyesterett viser nå vilje til å øve kontroll og forsvare grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper, jf. saken for ankeutvalget 8. mai 2020.
Saken gjaldt riktignok ikke overprøving av regjeringens eller forvaltningens avgjørelser, men domstolenes anvendelse av dem. Tingretten hadde avholdt fengslingsmøte om fengsling av en mann siktet for drap, ved bruk av fjernavhør. Etter straffeprosessloven § 183 skal den pågrepne fremstilles for fengsling så raskt som mulig. Det følger av fast praksis, som støtter seg på EMK artikkel 5, at fremstillingen skal skje fysisk. Dette er et utslag av det utbredte og grunnleggende kravet om habeus corpus, som hindrer at staten frihetsberøver borgere uten at det er underlagt rettslig kontroll, der den frihetsberøvede personen får møte en dommer.
Regjeringen ga 27. mars 2020, med hjemmel i koronaloven, midlertidig forskrift om forenklinger og tiltak innenfor justissektoren for å avhjelpe konsekvenser av utbrudd av Covid-19. Forskriften ga i § 2 retten myndighet til å «beslutte at rettsmøter helt eller delvis skal holdes som fjernmøter, og avhør gjennomføres som fjernavhør, når det er nødvendig og ubetenkelig». Beslutning om fjernmøte kan ikke ankes. Mannen motsatte seg fjernmøte, og anket fengslingskjennelsen på det grunnlaget at han ikke hadde fått rett til å møte i fengslingssaken. Lagmannsretten forkastet anken, og saken gikk derfor videre til Høyesteretts ankeutvalg. Ankeutvalget opphevet fengslingen, og bemerket at tingretten umiddelbart måtte ta stilling til om det var uforsvarlig av smittevernhensyn å avholde et fysisk rettsmøte i saken. I motsatt fall måtte siktede enten så snart som mulig fremstilles for retten, eller slippes fri.
Uklar hjemmel
Ankeutvalget tok utgangspunkt i at å få møte i retten i en fengslingssak er en grunnleggende rettssikkerhetsgaranti. Utvalget siterte fra koronaloven § 2 andre og tredje ledd, blant annet at en forskrift etter loven ikke kan begrense grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper. Forskriftens adgang til å benytte fjernmøter måtte tolkes på bakgrunn av dette. Ankeutvalget tok ikke stilling til om det kan tenkes situasjoner der det kan benyttes fjernavhør i saker om fengsling. Det kunne uansett ikke være anledning til å gjøre det basert på generelle smittevernbetraktninger. Tingretten og lagmannsretten hadde ikke vurdert om det kunne treffes tiltak for å motvirke smittefaren ved et fysisk møte. Dermed var det ikke foretatt noen nærmere vurdering av den konkrete nødvendigheten av å la være å avholde et ordinært fengslingsmøte i den aktuelle saken eller hvilke tiltak som kunne iverksettes for å unngå smittespredning.
Ankeutvalget la dessuten til at det var påfallende at retten til fremmøte i fengslingssaker ikke var nærmere vurdert ved fastsettelsen av forskriften, særlig siden Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) hadde påpekt nettopp dette i sin høringsuttalelse. På denne bakgrunn uttalte Ankeutvalget at det var uklart om forskriften i det hele tatt ga hjemmel for fjernmøte i slike saker. Med dette antydet utvalget at hvis saken hadde kommet på spissen, ville det kanskje ha tolket forskriften slik at den ikke ga hjemmel for fjernavhør i fengslingssaker.
Viktig av to grunner
Avgjørelsen til ankeutvalget er viktig av to grunner. For det første viser den betydningen av at unntak fra de reglene som følger av lovgivningen må vurderes og begrunnes konkret, og at det ikke er tilstrekkelig med generelle smittevernbetraktninger. For det annet viser den at mangel på vurderinger av nødvendigheten av inngrep og begrensninger vil kunne føre til at forskrifter som blir fastsatt, blir tolket innskrenkende i forhold til det som ellers følger av ordlyden. Begge deler er oppløftende, også med tanke på senere unntakssituasjoner.
Vurderingen av tiltakenes egnethet og nødvendighet er ofte av utpreget faglig karakter. Om fordelenes som oppnås overstiger ulempene er en renere politisk vurdering, siden det ofte er snakk om å veie mot hverandre hensyn som ikke direkte kan måles eller sammenlignes. I en unntakssituasjon vil det dessuten ofte herske betydelig grad av usikkerhet, noe vi har sett med stor grad av tydelighet i pandemiens innledende faser. Besvarelsen av hvor stor grad av usikkerhet rundt et tiltak som er akseptabelt, har viktige politiske elementer. Det er mulig for en domstol å gå inn i noen av elementene av forholdsmessighetsvurderingen uten å gå inn i alle, og det er mulig å finne en balanse mellom politisk handlefrihet og domstolskontroll. Selv om mange mener at politikken normalt sett ikke bør rettsliggjøres ved at domstolene overprøver de politiske vurderingene som ligger bak lovvedtak, så kan man hevde at når det er snakk om tiltak som er i stor grad inngripende i grunnleggende rettigheter, så bør domstolskontrollen være mer intens enn vanlig, ikke mindre.
.jpg.jpeg?quality=85)