– Her er det oppstått et hull i EMD-beskyttelsen

Busselskapet Konkurrenten.no klaget til EMD, etter at EFTA-domstolen nektet å behandle deres klage over et vedtak fra ESA. Selskapet mente deres «access to court» etter EMK art 6 var krenket, og at Norge som stat måtte holdes ansvarlig for at selskapet ikke får prøvet gyldigheten av ESAs vedtak.

EMD lot seg imidlertid ikke overbevise, og avviste sist uke klagen som «inadmissable».

– Vi sitter igjen med et uløst problem, sa busselskapets prosessfullmektig, Jon Midthjell, sist uke. Førsteamanuensis i europarett, Stian Øby Johansen, er enig.

EFTA ikke part

– Hovedgrunnen til avvisningen, er at det er den norske stat som er part i Menneskerettighetskonvensjonen, og ikke ESA eller EFTA-domstolen. Så utfallet av saken var i og for seg ikke så overraskende. Det underliggende problemet, er den manglende ansvarliggjøringen av internasjonale organisasjoner. Ved å legge myndighet til et organ som ESA, og så overlate overprøving av dette til en overnasjonal organisasjon som EFTA-domstolen, så har statene skåret det ESA driver med bort fra EMDs jurisdiksjon. Det betyr at så lenge man er villige til å lage såpass forpliktende internasjonale samamrbeid at en internasjonal organisasjon utøver makt uten å involvere staten overhodet, så kan staten heller ikke holdes ansvarlig etter Menneskerettskonvensjonen for organisasjonens handlinger.

Johansen bruker som tankeeksperiment om for eksempel to øst-europeiske stater skulle lage en traktat, der de flyttet kontroversiell myndighetsutøvelse til et overnasjonalt organ, og dermed unngikk EMD.

– Dette er grunnen til at EU akkurat nå diskuterer EU som institusjon tiltre konvensjonen. Det er enkelte som har forsøkt å klage EU inn for EMD, men dette er blitt avvist på samme måte.

– Så hva er løsningen for Norge?

– Den åpenbare løsningen er å gjøre noe á la det EU har tenkt å gjøre, slik at organisasjonen blir direkte ansvarlig. Men vi ser hvor komplisert det vil bli å få til. Da vil vi måtte gjenåpne avtalen som etablerer ESA og EFTA-domstolen, og muligens også EØS-avtalen, til forhandling. Så det er nok helt utopisk. Det viktigste er at vi anerkjenner at vi har et problem. Her er det oppstått et hull i EMD-beskyttelsen, og dette er en veldig underkommunisert side ved disse organisasjonene.

Stoppet av ECJ

EU har også tidligere, for fem år siden, diskutert om institusjonen skulle tiltre EMK. Den gang var det EU-domstolen som satte foten ned.

– Det er komplisert å få dette til å passe inn i de eksisterende traktatene. I tillegg er det nok også elementer av rivalisering mellom EU-domstolen i Luxemburg og menneskerettsdomstolen i Strasbourg, om hva som skal være den fremste domstolen i Europa. Men nå har det pågått forhandlinger i EU gjennom hele året, og kanskje kommer det et nytt forslag før sommeren. Men det er langt frem. Det er veldig komplisert å få dette til i traktatene. Men lykkes de, vil det oppstå nok et sprik mellom EFTA-pilaren og EU-pilaren, der EU-borgere har muligheter EFTA-borgere ikke har, sier Johansen.